C-389/18 Brussels Securities
Prejudiciële hofzaak Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 31 juli 2018 Schriftelijke opmerkingen: 17 september 2018 Trefwoorden: vennootschapsbelasting; belastbare basis; dividenden Onderwerp: - Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (hierna: richtlijn 90/435). Feiten: Verzoekster (Brussel Securities) is een in België gevestigde vennootschap die verschillende jaren dividenden van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen heeft ontvangen. Zij betwist de belasting voor aanslagjaar 2011 en stelt dat de Belgische wetgeving in strijd is met richtlijn 90/435. De Belgische wetgever heeft geopteerd voor de vrijstellingsmethode van artikel 4(1) eerste streepje van richtlijn 90/435. De twee fasen regeling die zij daartoe heeft ingevoerd bestaat erin eerst het door de dochteronderneming uitgekeerde dividend op te nemen in de belastbare basis van de moedermaatschappij en vervolgens 95% van dat dividend van de belastbare basis af te trekken als definitief belaste inkomsten (hierna: DBI). DBI die niet afgetrokken kunnen worden omdat de belastbare winst niet toereikend is, worden overgedragen naar een later belastingjaar. Volgens verzoekster is deze regeling in strijd met de door de richtlijn beoogde belastingneutraliteit. Belgisch recht heeft ook voorzien in een aftrek voor risicokapitaal (ARK) en de mogelijkheid vorige verliezen (fiscale verliezen) af te trekken. Deze laatste categorie kan ook worden overgedragen naar een volgend belastingjaar, een ARK daarentegen kon destijds enkel naar de zeven volgende belastingjaren worden overgedragen, maar is sinds 2013 niet meer overdraagbaar. Daarnaast is de volgorde van aftrekking als volgt vastgesteld: 1) DBI 2) ARK 3) fiscale verliezen. Door de toepassing van de DBI-regeling kan verzoekster de ARK niet binnen de termijn van zeven jaar toepassen. Door het verlies van fiscaal voordeel neemt voor haar de belastingdruk toe, wat volgens haar ingaat tegen het doel van de richtlijn. De verwijzende rechter stelt vast dat de DBI-regeling ertoe kan leiden dat fiscale verliezen verdwijnen en dus nooit meer kunnen worden afgetrokken. Hij vraagt het Hof daarom of deze regeling in overeenstemming is met richtlijn 90/435. Verweerder (de Belgische staat) voert aan dat richtlijn 90/435 de lidstaten verplicht om “zich te onthouden van het belasten van de door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winsten” (artikel 4(1) eerste streepje). In casu zijn de door verzoekster haar dochtermaatschappij ontvangen dividenden volgens verweerder wel degelijk integraal afgetrokken van de belastbare basis. Verweerder stelt dat een hogere belastbare basis alleen strijdig is met de richtlijn wanneer dit veroorzaakt wordt door het niet-aftrekken van de DBI. Dit is in casu niet het geval, aangezien de DBI volledig zijn afgetrokken voor de verrekening van de ARK. De hogere belastbare basis is daarentegen veroorzaakt door een lager bedrag van de ARK. Deze is aan een eigen regeling onderworpen waarover uitsluitend de nationale wetgever bevoegd is. Overweging: De verwijzende rechter verwijst allereerst naar het arrest Cobelfret. Naar aanleiding van dit arrest is de Belgische regelgeving aangepast wat ertoe heeft geleid dat het mogelijk is de DBI aftrekken zonder beperking over te dragen, zodat de door richtlijn 90/435 beoogde belastingneutraliteit niet meer afhankelijk is van het feit dat er geen verliezen zijn in het belastingjaar waarin de dividenden zijn verkregen. De rechter vraagt zich dan af of de twee fasen regeling er niet toe leidt dat de moedermaatschappij zwaarder wordt belast dan wat het geval zou zijn wanneer een vrijstellingsregeling de door de dochteronderneming toegekende dividenden eenvoudigweg niet in de winst zou opnemen. Indien de moedermaatschappij namelijk in een van de zeven volgende belastingjaren een positief resultaat boekt, kan de DBI-regeling tot een zwaardere belastingdruk leiden in vergelijking met een regeling waarbij de door de dochteronderneming toegekende dividenden onmiddellijk van de belastbare basis van die moedermaatschappij worden uitgesloten. Dit wordt veroorzaakt door de aanrekeningsvolgorde. Bij een regeling waar de door de dochteronderneming toegekende dividenden gelijk wordt uitgesloten is het saldo van de naar het volgende belastbare tijdperk over te dragen verliezen hoger dan bij de DBI-regeling. Eerst wordt de aftrek voor het risicokapitaal toegepast en pas daarna wordt het saldo van de vorige recupeerbare verliezen afgetrokken, dit saldo wordt niet meer vermindert door de opname van de DBI. De verwijzende rechter oordeelt daarom dat het argument van verzoekster correct is: “bij opneming van de dividenden in de belastbare basis van de moedermaatschappij wordt de totale belasting groter, aangezien het overdraagbare verlies kleiner wordt. Bijgevolg wordt in het daaropvolgende jaar waarin belastbare winst is behaald, belasting geheven over een extra bedrag dat gelijk is aan het volledige of een gedeeltelijk bedrag van de dividenden”. De rechter vraag dan of dit in overeenstemming is met artikel 4 van richtlijn 90/435 dat de lidstaat van de moedermaatschappij verplicht zich te onthouden van het belasten van de uitgekeerde winst die zij als deelgerechtigde van haar dochteronderneming ontvangt. Prejudiciële vragen: Moet artikel 4 van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (met ingang van 18 januari 2012 vervangen door richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten), gelezen in samenhang met de andere rechtsbronnen van de Unie, aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een regeling van een nationale autoriteit, zoals het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en het koninklijk besluit tot uitvoering van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, in de versie die van toepassing is voor het aanslagjaar 2011, waarbij die autoriteit heeft geopteerd voor een vrijstellingsmethode (niet-belasten van de uitgekeerde winst die een moedermaatschappij als deelgerechtigde van haar dochteronderneming ontvangt), die erin bestaat eerst het door de dochteronderneming uitgekeerde dividend in de belastbare basis van de moedermaatschappij op te nemen en vervolgens 95 % van dat dividend van die belastbare basis af te trekken als definitief belaste inkomsten, wegens de gezamenlijke toepassing – om de berekeningsgrondslag van de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij te bepalen – van die Belgische aftrekmethode van de definitief belaste inkomsten en (1) de regels inzake een andere aftrek, die een bij die regeling bepaald fiscaal voordeel vormt (de aftrek voor risicokapitaal), (2) het recht om het saldo van de vorige recupereerbare verliezen af te trekken, (3) het recht om de verrekening van het overschot van de definitief belaste inkomsten, van de aftrek voor risicokapitaal en van het saldo van de vorige recupereerbare verliezen naar de volgende belastingjaren over te dragen, wanneer het bedrag ervan voor een belastingjaar hoger is dan dat van de belastbare winst, en (4) de aanrekeningsvolgorde die bepaalt dat in die volgende belastingjaren eerst de overgedragen definitief belaste inkomsten, vervolgens de overgedragen aftrek voor risicokapitaal (waarvan de overdracht is beperkt tot de ‘zeven volgende belastbare tijdperken’) en ten slotte het saldo van de vorige recupereerbare verliezen moeten worden verrekend, en dat tot er geen belastbare winst meer is, leidt tot een vermindering – met het volledige of een gedeeltelijk bedrag van de van de dochteronderneming ontvangen dividenden – van de verliezen die de moedermaatschappij zou kunnen aftrekken indien die dividenden eenvoudigweg niet in de winst zouden worden opgenomen van het belastingjaar waarin zij zijn verkregen (met als gevolg een lager belastbaar resultaat in dat belastingjaar en in voorkomend geval hogere overdraagbare fiscale verliezen), terwijl die dividenden nu eerst in de winst worden opgenomen en vervolgens worden onderworpen aan regels voor de vrijstelling en overdracht van het bedrag dat bij ontoereikende winst wordt vrijgesteld, te weten een vermindering van het saldo van de vorige recupereerbare verliezen van de moedermaatschappij, die kan voorkomen in belastingjaren die volgen op een belastingjaar waarin de definitief belaste inkomsten, de aftrek voor risicokapitaal en het saldo van de vorige recupereerbare verliezen hoger zijn dan het bedrag van de belastbare winst? Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Cobelfret C-138/07; Specifiek beleidsterrein: FIN-fiscaal
