C-403/23 en C-404/23 JT  Luxone e.a. 

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     27 september 2023
Schriftelijke opmerkingen:                     13 november 2023 

Trefwoorden:   aanbestedingen, terugtrekking onderneming, sanctie

Onderwerp:

- Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten: overweging 2, artikel 2 en artikel 4, lid 2;

- Handvest van de grondrechten van Europese Unie: artikelen 16, 49, 50 en 52;

- Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie: artikelen 49, 50, 54 en 56 VWEU; en

- Verdrag betreffende de Europese Unie: artikel 6 VEU.

Feiten:

In 2015 heeft de verwerende partij, Consip, een aanbestedingsprocedure georganiseerd die was onderverdeeld in percelen voor de gunning van een opdracht. De gevolmachtigde verzoekende partij, Luxone, heeft gezamenlijk met andere ondernemingen een inschrijving ingediend voor 4 percelen en daarbij de verplichting op zich genomen om bij een opdracht een tijdelijke combinatie van ondernemingen tot stand te brengen. De aanbestedingsprocedure moest in 2017 zijn afgerond, maar werd door Consip verlengd. In 2020 heeft Luxone meegedeeld dat zij hun oorspronkelijke inschrijving wilde bevestigen. Twee andere ondernemingen hebben laten weten dat zij hun inschrijvingen niet wilden bevestigen wegens het onvoorziene feit dat de procedure meerdere jaren duurde. Consip heeft ten aanzien van de tijdelijke combinatie van ondernemingen als geheel een maatregel tot uitsluiting van de aanbesteding vastgesteld en een maatregel tot verbeurte van de voorlopige waarborgen. Luxone heeft tegen de maatregelen van Consip beroep ingesteld bij de bestuursrechter in eerste aanleg. De bestuursrechter heeft het beroep verworpen en onder meer aangevoerd dat in casu geen sprake is van een geval waar recht is op terugtrekking uit een tijdelijke combinatie van ondernemingen en met de terugtrekking van partijen omzeiling wordt beoogd. Tevens heeft bestuursrechter geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden om een vraag te stellen over de grondwettigheid of de verenigbaarheid met het Unierecht van de Italiaanse regeling. Luxone is tegen dit vonnis van de bestuursrechter in eerste aanleg opgekomen bij de hoogste bestuursrechter, die de behandeling van zaak heeft geschorst in afwachting van de beslissing van het grondwettelijk hof op vragen over de grondwettigheid die de hoogste bestuursrechter heeft gesteld in het kader van een andere procedure met betrekking tot een vergelijkbaar geschil.

Overweging:

De verwijzende rechter stelt dat in onderhavige zaak moet worden beoordeeld of het niet bevestigen van de inschrijving door een ondernemer, bij het verstrijken van de geldigheidstermijn daarvan, wordt gelijkgesteld aan terugtrekking uit een tijdelijke combinatie van ondernemingen en of dit verenigbaar is met het Unierecht. Daarnaast moet de maatregel tot uitsluiting worden onderzocht, die ook relevant is in verband met de daarop volgende maatregel tot verbeurte van de waarborg. Op grond van nationale wetgeving is de bevestiging van de inschrijving door enkele deelnemers van de tijdelijke combinatie van ondernemingen niet mogelijk. Op grond van nationale wetsbepalingen mag de tijdelijke combinatie van ondernemingen tijdens de aanbesteding niet worden gewijzigd en is de bepaling ook van toepassing  indien de tijdelijke combinatie van ondernemingen formeel nog niet tot stand is gekomen. In het licht van die overwegingen merkt de verwijzende rechter op dat de nationale regelgeving deelnemers aan de tijdelijke combinatie van ondernemingen dwingt om voor onbepaalde tijd aan de inschrijving gebonden te blijven, ook indien de geldigheidstermijn daarvan, in complexe, langdurige aanbestedingen reeds meerdere malen is verstreken – met als enige mogelijkheid dat de inschrijving niet wordt bevestigd door alle oorspronkelijke deelnemers van de tijdelijke combinatie van ondernemingen. De verwijzende rechter twijfelt om deze reden of deze nationale regeling verenigbaar is met het Unierecht.

De verwijzende rechter merkt op dat de verbeurte van de voorlopige waarborgen, vanwege de omvang van het financiële offer dat aan Luxone is opgelegd, de vorm aangenomen van een sanctie waaraan een strafrechtelijk karakter moet worden toegekend overeenkomstig met de relevante rechtspraak. De automatische verbeurte van de voorlopige waarborgen in de onderhavige kwestie houdt volgens de verwijzende rechter in dat het evenredigheidsbeginsel duidelijk wordt geschonden. De verwijzende rechter stelt dan ook dat sprake is van een duidelijke tegenstelling tussen enerzijds artikel 38, lid 1, onder f), en artikel 48 van het wetboek overheidsopdrachten en anderzijds de grondwettelijke en Europese bepalingen en beginselen, indien die artikelen aldus worden uitgelegd dat de voorlopige waarborg naar aanleiding van de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure automatisch mag worden verbeurd.

Prejudiciële vraag: 

1) Staan richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 16 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de beginselen van evenredigheid, mededinging, vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting bedoeld in de artikelen 49, 50, 54 en 56 VWEU in de weg aan nationale bepalingen [artikel 11, lid 6, artikel 37, leden 8, 9, 10, 18 en 19, en artikel 38, lid 1, onder f), van decreto legislativo nr. 163/2006] volgens welke het in geval van verstrijken van de geldigheidsduur van de oorspronkelijke inschrijving van een op te richten tijdelijke combinatie van ondernemingen niet mogelijk is om bij de verlenging van die inschrijving het oorspronkelijke aantal deelnemers van de combinatie te verlagen? Meer bepaald, zijn die nationale bepalingen verenigbaar met de algemene Unierechtelijke beginselen van vrijheid van economisch initiatief en nuttig effect, en met artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?

2) Staan richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 16, 49, 50 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), artikel 6 VEU en de beginselen van evenredigheid, mededinging, vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting bedoeld in de artikelen 49, 50, 54 en 56 VWEU in de weg aan nationale bepalingen [artikel 38, lid 1, onder f), de artikelen 48 en 75 van decreto legislativo nr. 163/2006] op grond waarvan automatisch als gevolg van de uitsluiting van een ondernemer van een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor diensten, een sanctie wordt opgelegd in de vorm van verbeurte van de voorlopige waarborg, waarbij niet van belang is of de opdracht in kwestie aan die ondernemer is gegund?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: 18640/10, 18647/10, 18663/10 et al. (EHRM); C-489/10.

Specifiek beleidsterrein: EZK, JenV