C-443/22 Obshtina Razgrad e.a.
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 10 oktober 2022 Schriftelijke opmerkingen: 26 november 2022
Trefwoorden: overheidsopdrachten, onvoorziene omstandigheden, wijziging overeenkomst
Onderwerp:
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG
Feiten:
Met het oog op de uitvoering van de met middelen uit de Europese structuur- en investeringsfondsen gefinancierde maatregelen heeft de gemeente Balchik als aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als voorwerp de „vernieuwing van de promenade”. In de aanbestedingsdocumenten staat dat de opdracht binnen een termijn van 45 tot 90 kalenderdagen moet worden uitgevoerd. De termijn voor de uitvoering van de overheidsopdracht bedroeg 45 kalenderdagen, maar in feite duurde het 250 dagen totdat het voorwerp van de opdracht tot stand was gebracht. Volgens de gemeente zijn de bouwwerkzaamheden opgeschort omdat de weersomstandigheden ongunstig waren. Na een beoordeling van de feiten werd deze procedure op 26-10-2020 afgesloten met een besluit waarbij het hoofd van de nationale autoriteit (verzoeker) een financiële correctie in het nadeel van de gemeente Balchik vaststelde. Dit besluit werd aangevochten bij de Administrativen sad – Dobrich (bestuursrechter in eerste aanleg), die de bestreden bestuurshandeling nietig verklaarde wegens materiële onrechtmatigheid. De rechter gaf aan dat overeenkomsten uitsluitend worden gewijzigd met instemming van de partijen of in de gevallen waarin de wet voorziet, waarbij gelet op artikel 112, lid 1, ZOP opdrachtwijzigingen uitsluitend rechtsgeldig zijn wanneer zij in een schriftelijke overeenkomst worden vastgelegd. De rechter stelt tevens dat de administratieve autoriteit er ten onrechte van is uitgegaan dat bij de berekening van de uitvoeringstermijn alle mogelijke redenen voor de opschorting van en de vertraging bij de bouwwerkzaamheden – waaronder de ongunstige weersomstandigheden in de winter en de wettelijke verboden – in aanmerking hadden moeten worden genomen. De redenen voor de opschorting van de bouwwerkzaamheden en het antwoord op de vraag of de partijen deze redenen hadden kunnen voorzien, zijn volgens de rechter juridisch niet relevant. Verzoeker betoogt dat het begrip „overmacht” ziet op een toevallige gebeurtenis en zich niet uitstrekt tot de risicofactoren in het kader van de normale activiteiten van de opdrachtneemster. De opdrachtneemster had, indien zij de opdracht goed had voorbereid, de natuurlijke, seizoensgebonden ongunstige weersomstandigheden als normale risico’s in aanmerking moeten nemen bij de berekening van de uitvoeringstermijn.
Overweging:
De nationale rechtspraak over de uitlegging van artikel 116, lid 1, punt 7, juncto artikel 116, lid 5, punten 1 en 2, ZOP – waarbij artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 is omgezet – is niet uniform. Bovendien bestaat twijfel over de juistheid van de omzetting van het deel van de richtlijn dat de „onvoorzienbare omstandigheden” betreft, en is in de praktijk de vraag gerezen of bij de vaststelling van de uitvoeringstermijn rekening moet worden gehouden met de voorzienbare risico’s voor de uitvoering van de opdracht. Een van de geschilpunten is of ook van een onrechtmatige wijziging van de overheidsopdracht kan worden uitgegaan wanneer de partijen geen schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de opdracht hebben gesloten, maar er schriftelijke sporen van andere vormen van communicatie tussen hen zijn waaruit kan worden afgeleid dat wezenlijke voorwaarden van de opdracht zijn gewijzigd. Volgens de ene in de rechtspraak van de Varhoven administrativen sad verdedigde opvatting mag de wil van de partijen bij een overheidsopdracht niet enkel aan de hand van de inhoud ervan worden uitgelegd, maar dienen ook de omstandigheden, verklaringen en gedragingen van de partijen te worden geanalyseerd. Tegenover deze zienswijze staat de tegenovergestelde opvatting dat slechts sprake is van een wijziging van een opdracht ingeval de partijen in een schriftelijke overeenkomst hebben vastgelegd dat zij een bepaald beding van de overeenkomst wijzigen. Tevens moeten de begrippen „zorgvuldige voorbereiding van de gunning”, „onvoorzienbare omstandigheden” en „omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien” in de zin van richtlijn 2014/24 worden verduidelijkt.
Prejudiciële vragen:
1) Staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan slechts kan worden aangenomen dat er sprake is van een schending van de regels inzake een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht wanneer de partijen een schriftelijke overeenkomst dan wel een addendum tot wijziging van de opdracht hebben ondertekend?
2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 dan een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan een onrechtmatige wijziging van een overheidsopdracht niet slechts kan plaatsvinden ten gevolge van een door de partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst, maar ook ten gevolge van gezamenlijke handelingen van de partijen die in strijd zijn met de regels inzake de wijziging van opdrachten en die tot uitdrukking komen in de communicatie alsook de schriftelijke sporen daarvan (zoals de handelingen in het hoofdgeding), uit welke handelingen blijkt dat er wilsovereenstemming bestond om de overheidsopdracht te wijzigen?
3) Strekt het begrip „zorgvuldige voorbereiding van de [...] gunning” in de zin van overweging 109 van richtlijn 2014/24, in het onderdeel dat de termijn voor de uitvoering van de werkzaamheden betreft, zich mede uit tot de beoordeling van de uit normale weersomstandigheden voortvloeiende risico’s die de tijdige uitvoering van de opdracht zouden kunnen bemoeilijken, alsmede tot de beoordeling van wettelijke verboden die betrekking hebben op de uitvoering van de werkzaamheden in een bepaalde periode die binnen de periode van uitvoering van de opdracht valt?
4) Strekt het begrip „onvoorzienbare omstandigheden” in de zin van richtlijn 2014/24 zich enkel uit tot omstandigheden die na het plaatsen van de opdracht zijn ontstaan [zoals in de nationale bepaling van § 2, punt 27, van de Dopalnitelni razporedbi na Zakona za obshtestvenite porachki (aanvullende bepalingen bij de wet betreffende het plaatsen vanv overheidsopdrachten)] en die ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding niet konden worden voorzien, noch te wijten zijn aan enig handelen of nalaten van de partijen, maar die het onmogelijk maken om de opdracht volgens de overeengekomen voorwaarden uit te voeren? Of vereist de richtlijn niet dat deze omstandigheden zijn ontstaan na de gunning van de opdracht?
5) Vormen normale weersomstandigheden, die geen „onvoorzienbare omstandigheden” in de zin van overweging 109 van richtlijn 2014/24 zijn, alsmede het vóór de gunning van de opdracht afgekondigde verbod om in een bepaalde periode bouwwerkzaamheden uit te voeren, een objectieve rechtvaardiging voor de niet-tijdige uitvoering van de opdracht? Is een inschrijver in dit verband (met de vereiste zorgvuldigheid en te goeder trouw handelend) verplicht om bij de berekening van de aangeboden termijn de normale risico’s in aanmerking te nemen die relevant zijn voor de tijdige uitvoering van de opdracht?
6) Staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan er sprake kan zijn van een onrechtmatige wijziging van een overheidsopdracht in een geval als in het hoofdgeding, waarin de termijn voor de uitvoering van de opdracht binnen bepaalde grenzen een voorwaarde voor de deelname aan de aanbestedingsprocedure is (en de inschrijver wordt uitgesloten als hij niet binnen deze grenzen blijft), de opdracht niet tijdig is uitgevoerd ten gevolge van normale weersomstandigheden en een wettelijk verbod op werkzaamheden dat vóór de gunning van de opdracht is afgekondigd, welke beide omstandigheden onder het voorwerp en binnen de termijn van de opdracht vallen en geen onvoorzienbare omstandigheden vormen, de werken zijn opgeleverd zonder dat bezwaren met betrekking tot de termijn zijn geuit en geen contractuele boete wegens vertraging is opgelegd, zodat alles bij elkaar een wezenlijke voorwaarde uit de aanbestedingsstukken is gewijzigd die beslissend is geweest voor de mededingingssituatie, en het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer is verschoven?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie:
Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK
