C-453/15 A en B

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   9 oktober 2015
Concept schriftelijke opmerkingen:       25 oktober 2015
Schriftelijke opmerkingen:                   25 november 2015
Trefwoorden: btw-carrousel (handel in broeikasgasemissierechten)

Onderwerp
- Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB L 275, blz. 32);
- Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde

Verzoekers A en B zijn werkzaam bij een groot belastingadvieskantoor. Sinds begin 2009 zijn zij als belastingadviseurs betrokken bij de zaak omdat medeverdachte G advies vraagt over de mogelijkheid van btw-aftrek als voorbelasting voor I, gevestigd in LUX. G is oprichter van een ‘btw-carrousel’ die van april 2009 tot en met maart 2010 werd opgezet en gebruikt om btw in de handel in CO2-emissierechten te ontduiken. Hij is eigenaar van de in DUI gevestigde E GmbH (‘missing trader’ of ‘ploffer’ in de carrousel) die in het buitenland emissierechten zonder btw koopt en doorverkoopt aan I (‘buffer’ in de carrousel), een eveneens door G gecontroleerde LUX SA. I zendt vervolgens creditnota’s aan E met vermelding van DUI btw. I verkoopt de rechten door aan de DUI GmbH C, met creditnota’s met DUI btw. E geeft in haar voorlopige btw-aangiften de omzet uit verkoop van emissierechten aan I op, maar om haar btw-schuld te verminderen, maakte zij aanspraak op aftrek van de voorbelasting uit fictieve facturen van zogezegde binnenlandse leveranciers.
A/B adviseren aan G dat I over een vaste inrichting in DUI dient te beschikken. Zij zorgen voor een geantidateerde huurovereenkomst per 01-04-2009 en een (gecorrigeerde) voorlopige btw-aangifte voor april/mei 2009. A/B waren niet op de hoogte van de rol van I in de btw-carrousel, maar hadden wel een vermoeden van het fictieve van de vaste inrichting, met welk vermoeden zij echter niets deden. Zij worden door het DUI OM dan ook als medeplichtig beschouwd.

De verwijzende DUI rechter (Bundesgerichtshof) moet oordelen of verzoekers een strafbaar feit hebben gepleegd. Dat hangt af van de vraag of zij opzettelijk onjuiste voorlopige btw-aangiften hebben ingediend. In lagere instantie is vastgesteld dat verzoekers geen kennis hadden van betrokkenheid van E en I bij een btw-carrousel. Volgens jurisprudentie van het HvJEU worden zij niet als verdachte van belastingontduiking beschouwd: aftrek van voorbelasting dient te worden geweigerd als de belastingplichtige zelf belasting ontduikt of als hij wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel was van btw-ontduiking, en hij om die reden als deelnemer aan deze ontduiking moet worden beschouwd. De vraag is nu of de plaats van de dienst (artikel 56 lid 1 RL 2006/112) niet bij dienstverrichter E maar bij dienstontvanger I in LUX was gelegen, waardoor de dienst in DUI niet belastbaar was. Overdracht van emissierechten is volgens de DUI btw-wet een ‘overige dienst’. Plaats van de dienst is afhankelijk van de dienstontvanger (onderneming; vaste inrichting). De verwijzende rechter twijfelt of de handel in emissierechten de overdracht van een ‘soortgelijk recht’ in de zin van artikel 56, lid 1, onder a), van RL 2006/112/EG vormt. Dit is tot nu toe wel de algemene opvatting in DUI maar verzoekers bestrijden die visie. Hij stelt het HvJEU de volgende vraag:
„Dient artikel 56, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde aldus te worden uitgelegd dat het emissierecht als bedoeld in artikel 3, onder a), van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB L 275, blz. 32), om gedurende een bepaalde periode één ton kooldioxide-equivalent uit te stoten, dient te worden aangemerkt als een ‘soortgelijk recht’ in de zin van deze bepaling?”
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-439/04 Kittel en Recolta Recycling e.a.; C-131/13 Italmoda e.a.
Specifiek beleidsterrein: FIN, IenM en EZ