C-518/17

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:    12 oktober 2017
Schriftelijke opmerkingen:                    28 november 2017

Trefwoorden: openbare aanbesteding; vervoer; overheidsopdrachten

Onderwerp:
-           Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad;
-           Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten;
-           Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten;
-           Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken.

Feiten:

Met de bekendmaking in april 2016 leidde de aanbestedende dienst (Salzburger Verkehrsverbund) een openbare aanbestedingsprocedure in ter zake van de sluiting van een raamcontract met betrekking tot het verzorgen van personenvervoer per bus (ongeveer 670.000 kilometer op jaarbasis). De opdracht werd als dienstcontract aanbesteed en nam niet de vorm aan van een contract voor dienstenconcessies. De inschrijvingstermijn eindigde op 08.06.2016 en het begin van de uitvoering van de overeenkomst was gepland op 11.12.2016. Volgens de verklaringen van partijen, die elkaar in zoverre niet weerspreken, heeft geen bekendmaking in de zin van artikel 7(2) van de verordening plaatsgevonden. Bij verzoekschrift van 31.05.2016 vorderde verzoeker nietigverklaring van de litigieuze aanbesteding vanwege – onder andere – het achterwege blijven van de bekendmaking in de zin van artikel 7(2) van de verordening. Bij bestreden vonnis van 15.07.2016 van het Verwaltungsgericht werd verzoekers vordering ongegrond verklaard. Aan het achterwege blijven van de bekendmaking heeft het Verwaltungsgericht in zijn overwegingen niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tegen bovengenoemde beslissing heeft verzoeker buitengewoon beroep in Revision ingesteld. Verzoeker hekelt het feit dat het Verwaltungsgericht inhoudelijk geen aandacht heeft besteed aan de rechtsgevolgen van het achterwege blijven van de bekendmaking in de zin van artikel 7(2) van de verordening. Een dergelijke vooraankondiging was volgens hem – gelet op het volume van de overeenkomst (meer dan 600.000 km/jaar) – noodzakelijk geweest. De aanbestedende dienst heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, subsidiair tot ongegrondverklaring ervan. Wat de gestelde inbreuk wegens het achterwege blijven van de vooraankondiging betreft, merkt de aanbestedende dienst op dat in het onderhavige geval geen onderhandse gunning als bedoeld in de verordening heeft plaatsgevonden.

Overweging:

Volgens verzoeker tot Revision is de onwettigheid van de betwiste aanbesteding (onder andere) het gevolg van het achterwege blijven van de bekendmaking in de zin van artikel 7(2) van de verordening. Eerst moet de vraag worden beantwoord of een dergelijke (hier achterwege gebleven) vooraankondiging in een situatie als de onderhavige eigenlijk wel verplicht was. Tevens rijst de vraag of niet-nakoming van de verplichting tot bekendmaking in gevallen waarin een aanbestedingsprocedure overeenkomstig de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten wordt gevolgd, leidt tot de onwettigheid van de aanbesteding die zonder vooraankondiging heeft plaatsgevonden. Gesteld dat een aanbesteding die heeft plaatsgevonden zonder vooraankondiging, onwettig is, rijst voorts de vraag of dit hoe dan ook tot de nietigverklaring van de aanbesteding moet leiden. Aangezien de juiste toepassing van het Unierecht niet zodanig voor de hand ligt dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan worden de prejudiciële vragen voorgelegd.

Prejudiciële vragen:

1. Is artikel 7, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg ook van toepassing wanneer een dienstcontract voor personenvervoer per bus overeenkomstig artikel 5, lid 1, tweede volzin, van deze verordening wordt gegund volgens een in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten (richtlijn 2004/17/EG of richtlijn 2004/18/EG) geregelde procedure?

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: Heeft de niet-nakoming van de verplichting om ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving de in artikel 7, lid 2, onder a) tot en met c), van verordening (EG) nr. 1370/2007 vermelde informatie bekend te maken, tot gevolg dat een aanbesteding moet worden geacht onwettig te zijn indien de bekendmaking van die informatie één jaar vóór de uitnodiging tot inschrijving achterwege is gebleven, maar deze aanbesteding overeenkomstig artikel 5, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 1370/2007 heeft plaatsgevonden volgens een in de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten geregelde procedure?

3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: Verzetten de Unierechtelijke bepalingen inzake de gunning van overheidsopdrachten zich tegen een nationale regeling volgens welke van de in artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665/EEG bedoelde nietigverklaring van een aanbesteding die als onwettig moet worden aangemerkt wegens het achterwege blijven van de bekendmaking in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, kan worden afgezien wanneer de onwettigheid niet van wezenlijke invloed was op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, omdat de betrokken exploitant tijdig kon reageren en geen sprake was van een verstoring van de mededinging?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Hörmann Reisen C-292/15; Wagenborg Passagiersdiensten e.a. C-207/13.

Specifiek beleidsterrein: EZ; BZK, IenM