C-523/16 en C-536/16 MA.T.I. SUD e.a.

Gevoegde prejudiciële hofzaken

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:   12 december 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       28 december 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   28 januari 2017

Trefwoorden: aanbestedingen; boete in voorbereidende fase; evenredigheidsbeginsel

Onderwerp: - richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Pb L 134 van 30.4.2004, blz. 1);
- richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134 van 30.4.2004, blz. 114).

De feiten, omstandigheden en vragen in deze gevoegde zaken zijn identiek.

Verweerster Centostazioni is onderdeel van de publieke vennootschap Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane. Zij heeft als aanbestedende dienst een open procedure uitgeschreven voor gunning van onderhoud en energiediensten in de gebouwen van de treinstations. In de ITA wet is bepaald dat bij ontbreken van gevraagde informatie of elke andere wezenlijke onregelmatigheid dit op verzoek van de aanbestedende dienst dient te worden verholpen op straffe van uitsluiting, en in geval van een dergelijk verzoek wordt daarbovenop een sanctie van € 35.000 opgelegd. Verzoekster heeft met Graded een (nieuwe) combinatie gevormd. Haar wordt verzocht alsnog voor elk lot waarvoor zij heeft ingeschreven een volmacht te overleggen met vertegenwoordigingsbevoegdheid van de leidende onderneming, te ondertekenen door alle deelnemende bedrijven in de (tijdelijke) combinatie aangezien die verklaring ten aanzien van haar bedrijf ontbrak. Zij krijgt tevens de boete opgelegd. Bij nota van 21-03-2016 overlegt verzoekster de gevraagde verbintenis en vraagt daarbij tevens om nietigverklaring van de opgelegde boete. Zij is van mening dat een verbintenis voor ieder lot alleen nodig is indien deelname in een verschillende vorm plaatsvindt; zij heeft (tijdig) verklaard aan beide loten in dezelfde combinatie te willen deelnemen. Verweerster dringt echter aan op betaling van de boete op straffe van uitsluiting. Verzoekster legt de zaak voor aan de rechter met verzoek om nietigverklaring en opschorting van de tenuitvoerlegging. Zij stelt dat het slechts schending van een vormvoorschrift betreft. Verweerster stelt dat de boete rechtmatigheid is en het gebrek wezenlijk.

De verwijzende ITA rechter (Rb regio Lazio) vraagt zich af of de ITA regeling verenigbaar is met EUrecht, met name met het evenredigheidsbeginsel (de regeling kent geen mogelijkheid tot graduele sanctie). Doel van de sanctie is serieuze deelname te waarborgen en vergoeding voor de aanbestedende dienst van de hogere kosten bij vertraging van de procedure. Hij ziet met name een nadeel voor minder voortvarende ondernemingen, die juist ondersteuning in de procedure zouden verdienen met het oog op de mededinging. Aangezien de sanctie even zwaar zal zijn bij een ernstige overtreding ziet hij gevaar voor mogelijke schending van het beginsel van gelijke behandeling. Deze aanbesteding valt nog onder de oude regelgeving (vóór invoering van de omzettingsregelgeving van RL 2014/23 en /24). De betaling van de geldelijke sanctie binnen de in de gestelde termijnen is een bijzonderheid in het ITA recht waarvoor het EUrecht expliciet noch impliciet grondslag biedt. Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

(1) Is, ofschoon de lidstaten over de mogelijkheid beschikken om betaling te vragen voor de procedure van ondersteuning tijdens de voorbereidende fase met het oog op een regularisatie, artikel 38, lid 2 bis, van wetsbesluit nr. 163 van 2006, zoals van toepassing op de datum van aankondiging van de betrokken aanbesteding [...], voor zover is voorzien in betaling van een “geldelijke sanctie” waarvan het bedrag moet worden bepaald door de aanbestedende dienst (“niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in geen geval hoger dan 50 000 EUR, waarvan betaling wordt verzekerd door de voorlopige waarborg”), wel of niet in strijd met het Unierecht gelet op het buitensporig hoge bedrag en op het feit dat deze sanctie op voorhand is bepaald, niet gradueel kan worden aangepast aan de concreet te regulariseren situatie of de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid?

(2) Zo artikel 38, lid 2 bis, van wetsbesluit nr. 163 van 2006 (nog steeds zoals van toepassing op de voornoemde datum) daarentegen in strijd is met het Unierecht, in hoeverre kan dan hetzelfde feit dat voor de procedure van ondersteuning tijdens de voorbereidende fase moet worden betaald, worden geacht in strijd te zijn met het beginsel van maximale openstelling van de markt voor mededinging, waaraan met die procedure wordt beoogd te voldoen, zodat de activiteit waaraan het aanbestedingscomité zich in dit verband moet wijden, wordt beperkt tot de plichten die aan dit comité bij wet worden opgelegd in het algemeen belang van de verwezenlijking van de hierboven omschreven doelstelling?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:

Specifiek beleidsterrein: EZ en BZK