C-53/22 VZ 

Contentverzamelaar

C-53/22 VZ 

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    1 april 2022
Schriftelijke opmerkingen:                    18 mei 2022

Trefwoorden : mededingingsregels, overeenkomst, aanbesteding

Onderwerp :

-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG

-           Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten

-           Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken

Feiten:

Op 18-12-2018 heeft de aanbestedende dienst CA (verweerder) een openbare procedure uitgeschreven voor het verrichten van een helikopterreddingsdienst. Op 16-01-2019 heeft de vennootschap VZ (verzoekster) deze uitnodiging tot inschrijving aangevochten, op grond dat daarin een certificaat werd verlangd waarover VZ op dat moment niet beschikte. Dit beroep is afgewezen bij vonnis van de bestuursrechter in eerste aanleg Lombardije, Italië. (TAR Lombardia). De autoriteit ter verzekering van de mededinging en de marktwerking in Italië (AGCM) heeft vastgesteld dat bepaalde in die procedure concurrerende ondernemingen in de periode van 2001 tot en met augustus 2017 ernstig inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU, door onder meer een overeenkomst over prijsafspraken voor helikopterdiensten te sluiten, en heeft hun bijgevolg geldboeten opgelegd. Zij heeft evenwel niet vastgesteld dat er sprake was van een mededingingsbeperkende overeenkomst. Daarom zijn de drie percelen op 02-03-2020 toegewezen aan RT (perceel 1 en 2) en aan BO (perceel 3). RT en BO, alsmede JF, een andere vennootschap die geen partij is in het hoofdgeding, hebben bij de bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië (TAR Lazio) beroep ingesteld tegen de hun opgelegde boetes. Op 01-07-2020 heeft VZ CA gewezen op een van de vonnissen van de TAR Lazio en heeft zij ook aangetoond dat zij sinds oktober 2019 over het certificaat beschikte dat een voorwaarde voor deelneming aan de aanbesteding vormde, een voorwaarde waaraan zij voordien niet voldeed. Het belang van verzoekster is dus niet gericht op de gunning van de opdracht, maar op de nietigverklaring van de gehele aanbestedingsprocedure, zodat zij aan de nieuwe procedure kan deelnemen.

Overweging:

Verzoekster is definitief van de aanbestedingsprocedure uitgesloten en kan dus niet meer opkomen tegen de gunning en, meer in het algemeen, de handelingen van de procedure. In casu heeft de verwijzende rechter echter twijfels om de volgende redenen. Gelet op de ontwikkeling van de rechtspraak op basis van de arresten van het Hof in de zaken C-100/12 en C-689/13, is volgens de Italiaanse rechtspraak bij een aanbesteding waaraan slechts twee concurrenten hebben deelgenomen, een beroep ontvankelijk dat strekt tot heropening van de procedure en is ingesteld door een deelnemer die is uitgesloten omdat hij niet aan de minimumvereisten voldeed. Ook volgens deze nieuwe benadering vereist het belang bij het onderzoek van een dergelijk beroep echter dat de bezwaren in het kader van één en dezelfde procedure plaatsvinden en dat de uitsluiting van de inschrijver niet reeds onherroepelijk is geworden voordat het beroep wordt ingesteld. Op het moment dat de procedure heeft plaatsgevonden, hadden de gekozen inschrijver en alle in aanmerking komende inschrijvers in theorie kunnen worden uitgesloten op grond van hun deelname aan een mededingingsverstorende overeenkomst. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de schending van de mededingingsregels, die door de AGCM is vastgesteld en bestraft met een maatregel, een ernstige fout vormt die een ondernemer in de uitoefening van zijn beroep heeft begaan (zaak C-425/18). Op dat moment waren het bestaan en de relevantie van deze overeenkomst echter nog niet door de rechter vastgesteld, zodat verzoekster de toelating van de gekozen inschrijver en de andere deelnemers aan de overeenkomst niet heeft kunnen betwisten. Dit brengt de verwijzende rechter ertoe te twijfelen aan de redelijkheid van deze uitsluiting, die in wezen afhangt van de tijd die nodig is om de overeenkomst vast te stellen, dat wil zeggen van toevallige omstandigheden.

Prejudiciële vragen:

1. Verzet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen dat een inschrijver die definitief is uitgesloten van een procedure voor de keuze van een contractant, geen beroep kan instellen tegen de weigering om de gunning nietig te verklaren, wanneer hij wil aantonen dat de gekozen inschrijver en alle andere in aanmerking komende inschrijvers een ernstige beroepsfout hebben begaan, bestaande in het sluiten van mededingingsverstorende overeenkomsten, die pas na zijn uitsluiting zijn vastgesteld door de rechter, teneinde te kunnen deelnemen aan de nieuwe procedure?

2. Verzetten artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en de beginselen van het [Unierecht] inzake de bescherming van de mededinging zich ertegen dat de bestuursrechter wordt belet het beroep te onderzoeken dat een inschrijver die definitief is uitgesloten van een procedure voor de keuze van een contractant, heeft ingesteld tegen de weigering van de aanbestedende dienst om op eigen initiatief de handelingen in te trekken waarbij deze dienst inschrijvers heeft toegelaten die, in dezelfde sector als die welke in de procedure aan de orde is, mededingingsverstorende overeenkomsten hebben gesloten – waarvan het bestaan door de rechter is vastgesteld – en de opdracht aan die inschrijvers heeft gegund?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:  (C-465/11), (C-100/12), (C-689/13), Technische Gebäudebetreuung en Caverion Österreich (C-355/15), (C-124/17),  (C-425/18)

Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK