C-549/14 Finn Frogne
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 03 februari 2015 (Concept-) schriftelijke opmerkingen: 20 februari 2015 Schriftelijke opmerkingen: 20 maart 2015 Trefwoorden: openbare aanbestedingen (overheidsopdrachten); gelijke behandeling; transparantie Onderwerp Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
De DEN Staat schrijft in 2007 een aanbesteding uit in de EU voor levering van software ten behoeve van het radiocommuncatiesysteem voor spoeddiensten. De aangewezen aanbestedende dienst is verweerster, de DEN nationale politie (CfB). Verzoekster neemt niet deel aan de preselectie. De opdracht wordt toegewezen aan Terma. In de loop van de uitvoering ontstaan problemen met leveringstermijnen. Er wordt onderhandeld en in december 2010 een schikking getroffen die (vooraf) wordt gepubliceerd. Hieruit blijkt dat de overeenkomst aanzienlijk was gewijzigd, en de waarde van de diensten verminderd. De schikking bevat tevens een passage dat partijen ervan afzien rechtsmiddelen aan te wenden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst en definitief afstand doen van hun rechten die voortvloeien uit de softwareovereenkomst zoals die vóór de schikking was vast-gesteld. Dit is met name ingegeven door sociaal-economische motieven: Terma dreigt verlies te lijden. Verzoekster wendt zich tot de Commissie voor Aanbestedingsgeschillen met de vraag of deze schikking in strijd is met de aanbestedingsregels, die oordeelt dat RL 2004/18 is geschonden omdat de schikking is getroffen zonder een aanbesteding uit te schrijven. Maar omdat verweerster volgens DEN regels correct heeft gehandeld is er geen grond de schikking onverbindend te verklaren. Verzoekster legt de vraag vervolgens aan de rechter voor die in december 2013 tot dezelfde conclusie komt. De CfB beroept zich daarbij op onvoorziene omstandigheden; verzoekster verwijst naar de arresten Pressetext Nachrichtenagentur en Wall. De rechter oordeelt met name dat in het kader van de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet uitsluiten dat partijen een beperkt deel van de overeenkomst kunnen voortzetten in het kader van een minnelijke regeling. Wel oordeelt de rechter dat een bepaling in de schikking over levering van twee servergroepen nieuw is ten opzichte van de softwareovereenkomst. Aangezien is vastgesteld dat andere marktdeelnemers, waaronder verzoekster, een offerte voor deze servergroepen had kunnen indienen als daarvoor een aanbesteding was uitgeschreven, concludeert hij dat de schikking in strijd is met de in RL 2004/18 neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Verweerster heeft echter voldaan aan de in de DEN wet gestelde voorwaarden waaronder een overeenkomst niet onverbindend behoeft te worden verklaard. Verzoekster gaat in hoger beroep tegen die uitspraak.
De verwijzende DEN rechter (Hooggerechtshof) leest in het arrest Pressetext (toegepast in arrest Walle) dat sprake moet zijn van ‘wezenlijke verschillen’ in een nieuwe overeenkomst die nopen tot het uitschrijven van een (nieuwe) aanbesteding en wanneer een verschil als ‘wezenlijk’ moet worden aangemerkt. Verzoekster stelt dat zij voor de in de schikking bedoelde diensten een offerte had kunnen indienen, en dat (sociaal-)economische overwegingen geen wettig criterium zijn om van de procedure te mogen afwijken. Verweerster stelt dat geen sprake is van een nieuwe opdracht; enkel van beperking van de door Terma te leveren diensten. De rechter stelt vast dat er twijfel bestaat aan de juiste uitleg van artikel 2 van RL 2004/18 en legt het HvJEU onderstaande vraag voor: „ Moet artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, beschouwd in het licht van de arresten van het Hof van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, Jurispr. blz. I-4401), en 13 april 2010, Wall (C-91/08, Jurispr. blz. I-2815), aldus worden uitgelegd dat een schikking die inhoudt dat de diensten die de partijen oorspronkelijk hebben afgesproken in het kader van een overeenkomst waarvoor reeds een aanbesteding is uitgeschreven, worden ingeperkt en gewijzigd en dat zij er wederzijds van afzien rechtsmiddelen aan te wenden wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst om een later rechtsgeding te vermijden, een overeenkomst is die op zich een aanbesteding vereist, in het geval dat er problemen zijn gerezen bij de uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst?” Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur; C-91/08 Wall Specifiek beleidsterrein: EZ
