C-560/15 Europa Way et Persidera
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 18 december 2015 Concept schriftelijke opmerkingen: 04 januari 2016 Schriftelijke opmerkingen: 04 februari 2016 Trefwoorden: telecommunicatie; openbare aanbestedingen; digitale televisienetwerken Onderwerp - Richtlijn 2002/20/EG (machtigingsRL); - Richtlijn 2002/21/EG (kaderRL); - Richtlijn 2002/77/EG (mededingingsRL)
Naar aanleiding van een inbreukprocedure door de EURCIE (over toewijzing digitale frequenties) waarbij de EURCIE heeft geconstateerd dat een ITA regeling uit 2005 in strijd met EUrecht was, heeft ITA bij wet van 06-06-2008 een einde gemaakt aan een aantal situaties waarbij reeds op de markt aanwezige marktdeelnemers werden begunstigd, door alle geïnteresseerde marktdeelnemers de mogelijkheid te bieden om met een eenvoudige vergunning een televisiezender te exploiteren en vrij deel te nemen aan de handel in frequenties. De toezichthouder voor telecom (AGCOM) heeft vervolgens bij besluit van 07-04-2009 de procedures vastgelegd voor de toewijzing van gebruiksrechten van frequenties voor digitale televisienetwerken. In dat besluit heeft AGCOM de criteria vastgelegd voor de volledige digitalisering van de terrestrische netwerken en zij heeft voor het digitale dividend een mechanisme ingevoerd op grond waarvan marktdeelnemers die geschikt zijn bevonden omdat zij aan bepaalde voorwaarden voldoen, gratis tot het systeem kunnen toetreden (‘beauty contest’). De beschikbare frequenties worden kosteloos toegewezen op basis van een aanbesteding voor vijf kavels (‘multiplexen’), onderverdeeld in twee delen: één voor nieuwkomers en één voor alle marktdeelnemers, zij het met een beperking voor RAI en Mediaset (grote spelers). Dit besluit is, mede op verzoek van de EURCIE, omgezet in een wet (van 07-09-2009). Na een openbare raadpleging door AGCOM is een toewijzingsplan voor digitale frequenties goedgekeurd en op 08-07-2011 is een aanbesteding (door MISE, = MinEZ) gepubliceerd. Verzoeksters reageren daarop. De procedure wordt echter 20-01-2012 door MISE geschorst om de technische en juridische aspecten alsmede de wenselijkheid ervan beter te beoordelen. Er wordt een nieuwe wet (26-04-2012) aangenomen waarin nieuwe voorwaarden worden ingevoegd, met name dat toewijzing via een op betaling berustende aanbestedingsprocedure gaat lopen. AGCOM houdt een nieuwe openbare raadpleging, en na overleg met de EURCIE wordt op 11-04-2013 het nieuwe besluit goedgekeurd. Op 12-02-2014 wordt het bestek van de nieuwe aanbesteding gepubliceerd. Verzoekster Europa Way heeft deelgenomen aan de eerste aanbesteding (de ‘beauty contest’), zou een kavel gegund zijn, en komt nu op tegen de schorsing van die procedure. Zij maakt met name bezwaar tegen het nieuw ingevoegde artikel en stelt onverenigbaarheid met de ITA Gw en EUrecht (RLn 2002/20, 2002/21 en RL 2002/77). Zij meent dat de ‘beauty contest’ was gericht op herstel na de inbreukprocedure, in het bijzonder voor diegenen (nieuwe en kleine marktdeelnemers, zoals verzoekster) die waren uitgesloten van de digitale televisiemarkt. Met de nieuwe regeling is de inbreukprocedure nog steeds niet afgesloten. De rechter oordeelt echter niet-ontvankelijkheid wegens ontbrekend belang respectievelijk ongegrondheid van de middelen. Tweede verzoekster Persidera procedeert om dezelfde redenen en krijgt hetzelfde oordeel. Daarnaast maakt zij bezwaar tegen de vastgelegde verdeling in het frequentieplan maar ook dat wijst de rechter af. De zaak ligt nu voor in hoger beroep bij de ITA RvS.
De verwijzende ITA rechter (RvS) ziet het belang van de vraag naar verenigbaarheid met EUrecht, mede in het licht van de nog niet afgeronde inbreukprocedure tegen ITA. Hij legt de onderstaande vragen aan het HvJEU voor: 1) Zijn de bestreden wettelijke regeling en de daaruit voortvloeiende uitvoeringshandelingen in strijd met de bepalingen op grond waarvan de regelgevende bevoegdheid op de televisiemarkt onder de bevoegdheid van een onafhankelijke overheidsinstantie valt [artikelen 3 en 8 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG]? 2) Zijn de bestreden wettelijke regeling en de daaruit voortvloeiende uitvoeringshandelingen in strijd met de bepalingen [artikel 7 van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn) en artikel 6 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn)] op grond waarvan de onafhankelijke nationale regelgevende instantie van de sector een voorafgaande openbare raadpleging moet houden? 3) Verzet het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 56 VWEU, artikel 9 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), de artikelen 3, 5 en 7 van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn), de artikelen 2 en 4 van richtlijn 2002/77/EG (mededingingsrichtlijn) alsmede de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrijheid van mededinging, evenredigheid, doeltreffendheid en pluralisme op informatiegebied, zich tegen de nietigverklaring van de „beauty contest”-procedure, die was uitgeschreven om te voorkomen dat bij de toewijzing van digitale televisiefrequenties marktdeelnemers onrechtmatig zouden worden uitgesloten en om de deelname van kleine marktdeelnemers mogelijk te maken, alsmede tegen de vervanging van die procedure door een andere op betaling berustende aanbestedingsprocedure, die aan de inschrijvers voorwaarden en verplichtingen oplegt die voordien niet golden voor de reeds op de markt aanwezige marktdeelnemers, zodat deelname aan de aanbesteding duur en onvoordelig wordt? 4) Verzet het Unierecht, meer in het bijzonder artikel 56 VWEU, artikel 9 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), de artikelen 3, 5 en 7 van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn), de artikelen 2 en 4 van richtlijn 2002/77/EG (mededingingsrichtlijn) en artikel 258 VWEU, alsmede de beginselen van nondiscriminatie, transparantie, vrijheid van mededinging, evenredigheid, doeltreffendheid en pluralisme op informatiegebied, zich tegen de herconfiguratie van het frequentietoewijzingsplan, waarbij het aantal nationale zenders wordt herleid van 25 naar 22 (met behoud voor de reeds op de markt aanwezige marktdeelnemers van evenveel multiplexen), de aanbestedingskavels tot drie multiplexen worden herleid en frequenties in de VHF-band III worden toegewezen met een risico op sterke interferenties? 5) Is de bescherming van het door het Hof van Justitie ontwikkelde beginsel van gewettigd vertrouwen verenigbaar met de nietigverklaring van de „beauty contest”-procedure, die er niet voor heeft gezorgd dat de verzoekende partijen, die reeds tot de kosteloze procedure waren toegelaten, zeker waren van de toewijzing van een aantal te gunnen kavels? 6) Is de regeling van de Unie inzake toewijzing van rechten op het gebruik van de frequenties [artikelen 8 en 9 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), artikelen 5 en 7 van richtlijn 2002/20/EG (machtigingsrichtlijn), artikelen 2 en 4 van richtlijn 2002/77/EG (mededingingsrichtlijn)] verenigbaar met een bepaling als artikel 3 quinquies van wetsbesluit nr. 16 van 2012, die indruist tegen de bijzondere kenmerken van de radio‑ en televisieomroepmarkt? Specifiek beleidsterrein: EZ en OCW
