C-568/16
Prejudiciële hofzaak Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie Termijnen: Motivering departement: 27 december 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 13 januari 2017 Schriftelijke opmerkingen: 13 februari 2017 Trefwoorden: financiële diensten; (multifunctionele) geldautomaten; Onderwerp: - handvest grondrechten artikel 17 (recht op eigendom); - richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt; - richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt en tot wijziging van de richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG, 2013/36/EU en verordening (EU) nr. 1093/2010 en tot intrekking van richtlijn 2007/64/EG. Verzoekster exploiteert twee speelhallen waarvoor zij een overheidsconcessie heeft. Er staan speelautomaten waarmee geld kan worden gewonnen. In deze hallen was tot eind 2012 een geldautomaat annex –wisselaar aanwezig waarmee bankbiljetten in munten konden worden omgewisseld en ook met pinpas geld kon worden opgenomen. De automaten werden bijgevuld door verzoekster. De afwikkeling van de financiële transacties was in handen van een (externe) netwerkexploitant die er voor zorgde dat de met pinpas opgenomen bedragen aan verzoekster werden gecrediteerd. Hiervoor ontving de externe partij een vergoeding. Vanaf mei 2011 werd aan klanten ook de mogelijkheid geboden in één transactie zowel geld als een speeltegoedbon uit de machine te ontvangen. Tot eind 2012 werd hiervan gretig gebruik gemaakt en veel andere casino’s volgden dit voorbeeld, ook die gedeeltelijk staatseigendom zijn. De betreffende DUI toezichthouder (BaFin) heeft de exploitatie van deze geldautomaten nooit verboden. Tegen de bedrijfsleider van verzoekster wordt in 2013 een strafprocedure ingeleid waarin hem wordt verweten een strafbaar feit te hebben gepleegd door vanaf mei 2011 zonder toestemming van BaFin betalingsdiensten te hebben verricht waarvoor volgens de DUI wet (ZAG, tot omzetting van RL 2007/64) toestemming is vereist. Tegen verzoekster wordt voordeelsontneming geëist. Deze procedure voor de verwijzende rechter eindigt in vrijspraak omdat geen sprake was van een in het ZAG geformuleerd strafbaar feit. Deze uitspraak is in beroep vernietigd en terugverwezen: de appelrechter oordeelt dat volgens de RL ook hybride bedrijven als betalingsinstelling kunnen worden aangemerkt. De zaak ligt nu weer op het bord van de verwijzende rechter. De verwijzende DUI rechter (Rb Nürtingen) vraagt zich af of een geldopname een activiteit vormt waarvoor toestemming vereist is. Hij ziet dit enkel als een welkome service voor de consument die zo in casino’s, tankstations, supermarkten e.d. geld kan opnemen, en ziet geen risico dat de verplichting tot het vragen van toestemming door de betreffende bedrijfseigenaren zou rechtvaardigen. Hetzelfde geldt volgens hem voor de gecombineerde dienst van verzoekster (geld en/of speeltegoedbonnen). Toezicht (door BaFin) op de rekeninghoudende bank van de klant die geld opneemt en de tussenpersoon (netwerkexploitant) zou voldoende moeten zijn. De rechter vraagt zich ook af of verzoeksters activiteit wel een ‘betalingsdienst’ is in de zin van de RL nu die service gratis wordt verleend, het haar zelfs geld kost en het niet haar hoofdactiviteit is. Gezien het feit dat enkel (de bedrijfsleider van) verzoekster wordt vervolgd stelt hij ook de selectieve handelwijze van het OM aan de kaak en haalt uitspraken daarover van het HvJEU aan. Ingrepen op het gebied van kansspelen mogen niet a priori met een beroep op dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd. Als laatste stelt hij de evenredigheid van de tegen verzoekster geëiste voordeelsontneming in het licht van het eigendomsrecht in het handvest grondrechten ter discussie. Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU: 1. Moet artikel 3, onder o), van richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt in die zin worden uitgelegd dat het feit dat in een speelhal waaraan door de overheid een concessie is verleend, met een pinpascontant geld kan worden opgenomen uit een pinautomaat, die tegelijkertijd een geldwisselaar is, waarbij de bank- en rekening-technische afwikkeling wordt verricht door een externe dienstverlener (“netwerkexploitant”) en de uitbetaling aan de klant pas plaatsvindt wanneer de netwerkexploitant, na controle van de banktegoeden, een autorisatiecode aan de pinautomaat zendt, terwijl de speelhalexploitant alleen de multifunctionele geldwisselaar met contant geld vult en van de bank die de rekening houdt van de klanten die geld opnemen, een creditering ter hoogte van het opgenomen bedrag ontvangt, een activiteit in de zin van artikel 3, onder o), vormt, waarvoor dus geen toestemming hoeft te worden verkregen? 2. Indien de in de eerste vraag omschreven activiteit geen activiteit in de zin van artikel 3, onder o), is: moet artikel 3, onder e), van richtlijn 2007/64/EG dan in die zin worden uitgelegd dat de in de eerste vraag omschreven mogelijkheid om met een pinpas contant geld op te nemen een activiteit in de zin van deze bepaling is, wanneer tegelijkertijd met het opnemen van het contante geld een speeltegoed ter waarde van 20 EUR wordt gegenereerd dat bij de toezichthouder op de speelhal kan worden ingewisseld, waarna de toezichthouder van de hal een speelautomaat met munten vult? Indien de in de eerste en de tweede vraag omschreven activiteit geen activiteit is die op grond van artikel 3, onder o) en/of e), van de werkingssfeer van de richtlijn is uitgesloten: 3a. moet punt 2 van de bijlage bij richtlijn 2007/64/EG dan in die zin worden uitgelegd dat de in de eerste en de tweede vraag omschreven activiteit van de speelhalexploitant een betalingsdienst vormt waarvoor toestemming moet worden verkregen, hoewel de speelhalexploitant geen rekening aanhoudt van de klant die geld opneemt? 3b. moet artikel 4, punt 3,van richtlijn 2007/64dan in die zin worden uitgelegd dat de in de eerste en de tweede vraag omschreven activiteit van de speelhalexploitant een betalingsdienst in de zin van deze regeling vormt wanneer de speelhalexploitant de service gratis aanbiedt? Voor het geval het Hof zou oordelen dat voor de beschreven activiteit toestemming vereist is: 4. moeten het Unierecht en de richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt in die zin worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat het exploiteren van een pinautomaat strafrechtelijk wordt bestraft in een geval met de bijzonderheden als in casu, wanneer in een groot aantal speelhallen met een door de overheid verleende concessie alsmede in casino’s met een door de overheid verleende concessie die ten dele ook door de overheid worden geëxploiteerd, soortgelijke pinautomaten zonder toestemming worden of werden geëxploiteerd en de voor de toelatingen het toezichtbevoegde autoriteit geen bezwaren maakt? Indien ook de vierde vraag ontkennend wordt beantwoord: 5. moeten de richtlijn betreffende betalingsdiensten en de Unierechtelijke beginselen van rechtszekerheid en rechtsduidelijkheid alsmede artikel 17 van het Handvest in die zin worden uitgelegd dat zij in een geval met de bijzonderheden als in casu, in de weg staan aan een bestuurlijke en rechterlijke praktijk op grond waarvan de geldbedragen die de speelhalexploitant middels een dienstverlening van de netwerkexploitant heeft ontvangen van de bankklanten die met een pinpas het door hem in de pinautomaat gestopte contante geld en/of de speeltegoeden voorde speelautomaten hebben opgenomen, aan de staat vervallen (voordeelsontneming), hoewel alle crediteringen enkel overeenkomen met de bedragen die de klanten aan contant geld en speeltegoeden via de pinautomaten hebben ontvangen? Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Specifiek beleidsterrein: FIN en EZ
