C-631/21

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    3 december 2021
Schriftelijke opmerkingen:                    19 januari 2022

Trefwoorden : aanbestedingen, onderneming

Onderwerp :

-           Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG

-           Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Feiten:

Taxi Horn heeft in opdracht van de gemeenten het vervoer van basisschoolleerlingen in het kader van bewegingsonderwijs (gymnastiekvervoer) verzorgd. De gemeenten hebben de opdracht niet verlengd, maar op 28-02-2019 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het gymnastiekvervoer in de periode van 01-01-2020 tot aan het einde van het schooljaar 2027-2028. Op 11-11-2019 bleek dat alleen Taxi Horn en Touringcars op de aanbesteding hadden ingeschreven. De inschrijving van Touringcars is ingediend door F, welke namens Touringcars één Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft ingediend. Taxi Horn heeft de gemeenten onder meer gevraagd of Touringcars voor ieder van beide vennoten een UEA had ingediend. De gemeenten hebben geantwoord dat de stukken van inschrijvers vertrouwelijk zijn en dat zij geen inzage geven in informatie die een andere inschrijver heeft ingediend. Vervolgens hebben de gemeenten aan Taxi Horn meegedeeld dat zij het voornemen hadden de opdracht te gunnen aan Touringcars. Taxi Horn is daartegen in kort geding opgekomen. De voorzieningenrechter heeft Taxi Horn in het ongelijk gesteld en Taxi Horn veroordeeld in de proceskosten van de gemeenten en Touringcars. In hoger beroep is alleen nog de vraag aan de orde of Touringcars mocht volstaan met het indienen van één UEA voor de vennootschap onder firma, of dat de beide vennoten ieder een eigen UEA hadden moeten indienen. Taxi Horn voert onder meer aan dat Touringcars een permanent samenwerkingsverband tussen de ondernemingen van de vennoten is, en dus een combinatie van ondernemingen. Het is daarom van belang dat de gedragingen en verklaringen van beide vennoten door middel van een eigen UEA kunnen worden getoetst. Volgens de gemeenten moet onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke en permanente samenwerkingsverbanden. Een combinatie van ondernemers in de Unierechtelijke aanbestedingsregels heeft betrekking op een tijdelijk samenwerkingsverband. Een vennootschap onder firma is een partnerschap, zoals bedoeld in overweging 14 van Richtlijn 2014/24 en dus in haar geheel een ondernemer en dus geen combinatie.

Overweging:

In dit geval zijn de vennoten K (B.V) en F (Touringcars B.V) zelf ondernemers, die met een eigen onderneming ook zelf actief zijn op dezelfde markt als de onderneming die heeft ingeschreven (Touringcars). Taxi Horn heeft daarbij aangevoerd dat Touringcars gebruik maakt van middelen die vanuit de eigen ondernemingen van de vennoten aan Touringcars ter beschikking worden gesteld. De gemeenten hebben dit weersproken. Het is van belang dat de aanbestedende dienst kan toetsen of de ondernemer die een opdracht wil uitvoeren, moet worden uitgesloten en of hij voldoet aan geschiktheidseisen, specifieke voorwaarden en selectiecriteria. Als personen duurzaam en onder een gemeenschappelijke naam samenwerken in een afzonderlijke, gezamenlijke onderneming, rijst de vraag of de toets beperkt mag blijven tot alleen de gezamenlijke onderneming of dat de toets ook betrekking moet hebben op ieder van de samenwerkende personen De kernvraag is wanneer een ondernemer, indien daarin personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) samenwerken, mag volstaan met het indienen van één UEA.

Prejudiciële vragen:

1. Als samenwerkende personen (natuurlijke personen en/of rechtspersonen) een gezamenlijke onderneming hebben (in dit geval in de vorm van een vennootschap onder firma): moet ieder van de samenwerkende personen dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of

moeten ieder van de samenwerkende personen én hun gezamenlijke onderneming dan afzonderlijk een Uniform Europees Aanbestedingsdocument indienen; of behoeft alleen de gezamenlijke onderneming dan één Uniform Europees Aanbestedingsdocument in te dienen?

2. Maakt het hierbij verschil: of de gezamenlijke onderneming tijdelijk of niet tijdelijk (duurzaam) is; dat de samenwerkende personen zelf ondernemers zijn; dat de samenwerkende personen een eigen onderneming exploiteren die soortgelijk is aan de gezamenlijke onderneming, althans op dezelfde markt actief is; dat de gezamenlijke onderneming geen rechtspersoon is; dat de gezamenlijke onderneming wel een (van het vermogen van de vennoten) afgescheiden (en voor verhaal vatbaar) vermogen kan hebben;

of de gezamenlijke onderneming naar nationaal recht bevoegd is om de samenwerkende personen te vertegenwoordigen bij het beantwoorden van de vragen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument; dat naar nationaal recht bij een vennootschap onder firma het de vennoten zijn

die de verplichtingen uit hoofde van de opdracht op zich nemen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het nakomen daarvan (en dus niet de vennootschap onder firma zelf)?

3. Indien meerdere van de hiervoor onder 2 genoemde factoren van betekenis zijn, hoe verhouden deze factoren zich dan tot elkaar? Zijn bepaalde factoren van grotere betekenis dan andere factoren of zelfs van doorslaggevende betekenis?

4. Is het juist dat bij een gezamenlijke onderneming in elk geval een afzonderlijke Uniform Europees Aanbestedingsdocument is vereist van een samenwerkende persoon, indien voor het uitvoeren van de opdracht (ook) gebruik zal worden gemaakt van middelen die tot de eigen onderneming van deze persoon behoren (zoals personeel en bedrijfsmiddelen)?

5. Moet de gezamenlijke onderneming aan bepaalde eisen voldoen om als één ondernemer te kunnen worden beschouwd? Zo ja, welke eisen zijn dit?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:

Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK