C-643/16 American Express

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:   06 februari 2017
Concept schriftelijke opmerkingen:       23 februari 2017
Schriftelijke opmerkingen:                   23 maart 2017

Trefwoorden: interne markt; betalingsdiensten (toegangsverplichtingen); kaartsystemen;

Onderwerp: - VEU artikel 5 (bevoegdheidsverdeling);

- handvest grondrechten artikel 16 (vrij ondernemerschap); artikel 17 (recht op eigendom);
- Verordening (EU) 2015/751 van het Europees Parlement en de Raad van 20 april 2015 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (Pb 2015, L 123, blz. 1 = ‘AVV’);
- richtlijn (EU) nr. 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (Pb 2007, L 319, blz. 1 = ‘BDR2’).

De vragen in deze zaak zijn lijken sterk op die in de nog lopende prejudiciële hofzaak C-304/16, ook van verzoekster American Express en dezelfde interveniënten (Diners en MasterCard). Verzoekster exploiteert met haar kaart een ‘driepartijenbetaalkaartschema’ (‘3PBS’) in de zin van Vo. 2015/751, een betalingssysteem in de zin van artikel 4.7 van de BDR2-RL 2015/2366. Zij vraagt rechterlijke toetsing van de verplichting en/of het voornemen van verweerder (MinFIN) tot omzetting van bepaalde elementen van de BDR2-RL. Zij wordt in de procedure gesteund door Diners Club (exploiteert ook een 3PBS). MasterCard (exploitant van een ‘vierpartijenbetaalkaartschema’ = ‘4PBS’) bestrijdt verzoeksters vordering.

In BDR1 vielen 3PBS onder de uitzonderingen op de toegangsverplichtingen. BRD1 zal op 13-01-2018 worden vervangen door BDR2: exploitanten van de betalingssystemen waarvoor de verplichting geldt, worden dan “betalingsdienstaanbieders” die toegang moeten verlenen tot hun systemen overeenkomstig regels die objectief, niet-discriminerend en evenredig zijn en de toegang niet sterker belemmeren dan nodig is voor het beschermen tegen specifieke risico’s. Artikel 35.2-b van BDR2 geeft uitzonderingen op de toegangsverplichting: deze is niet van toepassing op betalingssystemen die uitsluitend uit betalingsdienstaanbieders die tot een groep behoren, zijn samengesteld. Maar verzoekster wijst op overweging 52 van de BDR2 waarin wordt gesuggereerd dat indien een 3PBS bepaalde overeenkomsten aangaat met derde partijen (een co-brandingpartner of een ‘agent’), dit 3PBS dan als een 4PBS moet worden behandeld. Verzoekster geeft bijvoorbeeld betaalkaarten uit waarop zowel het merk ‘British Airways’ als ‘American Express’ vermeld staat (‘co-branding’). Deze co-brandingpartner kan een betalingsdienstaanbieder zijn maar dat is lang niet altijd het geval. Het wegnemen van de mogelijkheid tot co-branding beperkt de afzetmogelijkheden voor verzoekster in de EU, hetgeen tot minder keuzemogelijkheden voor consumenten leidt. In de BDR2-RL is geen definitie voor co-branding opgenomen, wel in artikel 2.32 AVV. Wat het begrip ‘agent’ betekent geeft artikel 4.38 van BDR2 daarvan een definitie. Het vervullen van een agentschapsrol kan van bijzonder belang zijn voor het effectief functioneren en het concurrentievermogen van een 3PBS.

De verwijzende VK rechter (High Court of Justice – England and Wales) stelt gezien de onduidelijkheid van overweging 52 de volgende vragen voor aan het HvJEU:

(1) Komt een betalingssysteem waarop de toegangsverplichting van artikel 35, lid 1, van richtlijn (EU) nr. 2015/2366 (“BDR2”) op grond van artikel 35, lid 2, onder b), van de BDR2 normaal gesproken niet van toepassing zou zijn, alsnog onder die verplichting te vallen
(i) doordat co-brandingafspraken met cobrandingpartners worden gemaakt die binnen dat systeem zelf geen betalingsdiensten aanbieden met betrekking tot dat gecobrande productaanbod en/of
(ii) doordat een agent wordt ingeschakeld die bij het aanbieden van betalingsdiensten voor rekening van dat systeem optreedt?

(2) Indien vraag (1) bevestigend wordt beantwoord, is artikel 35, lid 1, van de BDR2 dan ongeldig voor zover daarin is bepaald dat betalingssystemen met dergelijke afspraken vallen onder de toegangsverplichting, wegens:
a) niet-nakoming van de motiveringsplicht overeenkomstig artikel 296 VWEU;
b) een kennelijke beoordelingsfout, en/of
c) schending van het evenredigheidsbeginsel?


Aangehaalde (recente) jurisprudentie:

Specifiek beleidsterrein: FIN en EZ