C-682/21 HSC Baltic e.a.

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    19 januari 2022
Schriftelijke opmerkingen:                    5 maart 2022

Trefwoorden : overheidsopdracht, samenwerkingspartners, aanbestedingsprocedure

Onderwerp :

-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

-           Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken

Feiten:

Op 07-12-2016 publiceerde het gemeentebestuur van Vilnius, verweerder, een aankondiging voor een aanbestedingsprocedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor de bouw van het Lazdynai multifunctioneel wellnesscentrum in Vilnius. Op 30-01-2017 sloten verzoekers - „Montuotojas” UAB, „Mitnija” UAB, „HSC Baltic” UAB en „Axis Power” UAB – een samenwerkingsovereenkomst om deel te kunnen nemen aan de aanbestedingsprocedure. Op 05-06-2017 sloot verweerder een bouwovereenkomst met „Active Construction Management” UAB waarin de termijn voor het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden werd vastgesteld op 05-12-2018. De opdracht werd niet op tijd uitgevoerd. Bij beschikking van 28-10-2019 van de regionale rechter Vilnius  werd er een faillissementsprocedure gestart jegens „Active Construction Management” UAB. Verweerder en verzoekers, konden geen onderlinge overeenstemming bereiken over de verdere uitvoering van de opdracht. Bij brief van 22-01-2020 stelde verweerder verzoekers op de hoogte van de beëindiging van de opdracht op grond van wezenlijke niet-nakoming van de overeenkomst. Op 21-02-2021 stelden verzoekers beroep in bij de regionale rechter Vilnius. De rechter oordeelde dat de opdracht rechtmatig was beëindigd op grond van wezenlijk niet-nakoming wegens niet of niet goed uitvoeren van de overheidsopdracht en dat aanbestedende diensten in een dergelijk geval verplicht zijn om leveranciers op te nemen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers. Verzoekers voeren aan dat de bepalingen in artikel 91 van de wet inzake overheidsopdrachten niet in die zin uitgelegd kunnen worden dat ondernemers die een groep verbonden leveranciers (aannemers) vormen en feitelijk geen werkzaamheden krachtens een overheidsopdracht hebben uitgevoerd (voorafgaand aan de faillissementsprocedure zijn de aanbesteden werkzaamheden uitsluitend door de leidende partner uitgevoerd) zouden worden opgenomen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers, wanneer de niet-nakoming (of gebrekkige nakoming) van de relevante contractuele verplichtingen hebben geleid tot de beëindiging van die opdracht, en dit zelfs al wordt aangenomen dat het doel van de toepassing van deze bepalingen het uitsluiten van malafide ondernemers van het aangaan van rechtsbetrekkingen op het gebied van overheidsopdrachten is.

Overweging:

De verwijzende rechter wijst erop dat het geschil betreffende de opneming van verzoekers in eerste aanleg op de lijst van onbetrouwbare leveranciers is ontstaan als gevolg van de uitlegging en toepassing van de bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten, meer in het bijzonder artikel 91 daarvan, en hun verhouding met de bepalingen in het burgerlijk wetboek betreffende gezamenlijke activiteiten. De argumenten van partijen bij het geschil over de uitlegging en toepassing van nationale wettelijke bepalingen leiden tot nauw met elkaar verbonden rechtsvragen en twijfels van de kant van de rechter met betrekking tot de verenigbaarheid van de bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten met het Unierecht, namelijk (a) of het opnemen van leveranciers op de lijst van onbetrouwbare leveranciers een besluit van de aanbestedende dienst vormt dat ontvankelijk is voor een rechtmatigheidstoetsing; en (b) als een dergelijk besluit voor beroep vatbaar is, wat is de grondslag voor vaststelling en voor het beoordelen van de rechtmatigheid ervan.

Prejudiciële vragen:

1. Dienen artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), en lid 6, van richtlijn 2014/24 en artikel 1, lid 1, vierde alinea, en lid 3, van richtlijn 89/665 (tezamen of afzonderlijk, maar niet beperkt tot deze artikelen), aldus te worden uitgelegd dat een besluit van een aanbestedende dienst om de desbetreffende ondernemer op de lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen en hem hierdoor voor een bepaalde periode de mogelijkheid te ontnemen om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, met als argument dat er sprake is van wezenlijke niet-nakoming van een met de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst, een juridisch aan te vechten maatregel is?

2. Zo ja, moeten de eerder aangehaalde Unierechtelijke bepalingen (tezamen of afzonderlijk, maar niet beperkt tot deze bepalingen) aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen nationale wettelijke bepalingen en een praktijk voor de toepassing ervan, waarbij:

(a) de aanbestedende dienst bij het beëindigen van een overheidsopdracht op grond van wezenlijke niet-nakoming, geen formeel (afzonderlijk) besluit neemt met betrekking tot opneming van ondernemers op de lijst van onbetrouwbare leveranciers;

(b) een ondernemer vooraf niet in kennis wordt gesteld van een aanstaande opneming op de lijst van onbetrouwbare leveranciers en bijgevolg niet in staat is om relevante toelichtingen te geven, om zodoende de opneming op doeltreffende wijze aan te vechten;

(c) de aanbestedende dienst geen onderzoek verricht naar de omstandigheden van de gebrekkige uitvoering van een opdracht, zodat in geval de overheidsopdracht wegens wezenlijke niet-nakoming rechtmatig wordt beëindigd, de ondernemer die juridisch gezien daarvoor verantwoordelijk is, automatisch wordt opgenomen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers?

3. Indien de eerste twee vragen bevestigend worden beantwoord, moeten de eerder aangehaalde Unierechtelijke bepalingen (tezamen of afzonderlijk, maar niet beperkt tot deze bepalingen) aldus worden uitgelegd dat samenwerkingspartners (entiteiten die een gezamenlijke leverancier vormen) die de op grond van wezenlijke niet-nakoming rechtmatig beëindigde overheidsopdracht hebben uitgevoerd, hun betrouwbaarheid mogen aantonen en zodoende worden uitgesloten van de lijst van onbetrouwbare leveranciers op basis van, onder andere, de omvang van hun deel (waarde) van de uitgevoerde opdracht, de insolventie van de leidende partner, handelingen van die partner en de betrokkenheid van de aanbestedende bij de niet-uitvoering van de opdracht?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: (C- 41/18), Stadt Halle and RLP Lochau (C- 26/03), Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19)

Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK