C-692/23 AVR-Afvalverwerking

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak , en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    4 januari 2024
Schriftelijke opmerkingen:                    21 februari 2024

Trefwoorden: afvalwerkerking, aanbestedingen

Onderwerp:

Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG: artikel 12; en

Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad: artikelen 22 en 24.

Feiten:

De appellante, AVR, is een commerciële afvalverwerker. Diverse gemeenten van de provincie Friesland hebben in 1995 AF opgericht als gezamenlijke afvalverwerker zonder winstoogmerk. Na 1995 zijn ook andere, niet-Friese gemeenten aandeelhoudster geworden. De BAR-gemeenten, tevens verwerende partijen, zijn gelegen in de provincie Zuid-Holland. Zij hebben in 2015 BAR opgericht als organisatie voor de uitvoering van hun afvalbeheer. Irado is in 2000 door drie andere Zuid-Hollandse gemeenten opgericht als uitvoeringsorganisatie zonder winstoogmerk voor afvalbeheer. Irado is in 2017 aandeelhoudster geworden in AF. AF exploiteert zelf in opdracht van de gemeenten van de provincie Friesland een afvalstortplaats. Op enig moment in 2019 hebben de BAR-gemeenten besloten BAR te laten deelnemen in Irado en aan Irado de opdracht te verstrekken hun huishoudelijk restafval te laten ophalen en verwerken. Op 13 december 2019 hebben Irado en AF een overeenkomst gesloten voor de levering, transport en verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten met ingang van 1 januari 2020. Op 20 december 2019 hebben BAR en Irado een dienstverleningsovereenkomst gesloten die mede betrekking heeft op de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten. Op 31 december 2019 is BAR aandeelhoudster geworden van Irado. AVR heeft verweersters voor de rechtbank Den Haag gedagvaard en diverse vorderingen ingesteld die neerkomen op vernietiging (primair) dan wel opzegging of niet-uitvoering (subsidiair) van opdrachten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat zij van oordeel was dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b Aw. AVR is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

Overweging:

Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht van BAR aan Irado en die van Irado aan AF worden beheerst door de aanbestedingsplicht van de richtlijn, zoals omgezet in de Aanbestedingswet 2012. BAR en Irado doen voor die respectieve opdrachten een beroep op de uitzondering van artikel 2.24b van die wet. Wat volgens de verwijzende rechter van belang is of AF in de verhouding tot de aanbestedende diensten die haar controleren voldoet aan het activiteitencriterium van artikel 2.24b lid 1 onder b, gelezen in samenhang met artikel 2.24a lid 3, Aanbestedingswet 2012, zoals uitgelegd conform artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b en lid 5 eerste alinea van de richtlijn. Indien het Hof van Justitie oordeelt dat alleen de omzet van de gecontroleerde persoon zelf in aanmerking moet worden genomen, moet vervolgens worden beoordeeld of BAR de omzet van AF uit de stortplaats terecht in aanmerking heeft genomen als taakuitvoeringsomzet.

Prejudiciële vragen:

1. Moet het activiteitencriterium van artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) van richtlijn 2014/24/EU, gelezen in samenhang met artikel 12 lid 5 van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat: wanneer het daar bedoelde percentage van de activiteiten wordt bepaald op basis van omzet en de gecontroleerde rechtspersoon deel uitmaakt van een groep, alleen de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon zelf in aanmerking moet worden genomen of ook de omzet van al dan niet binnen de groep verbonden vennootschappen, zoals bijvoorbeeld: (i) de geconsolideerde omzet waarin de omzet van de betrokken rechtspersoon op grond van de nationale omzetting van de artikelen 22 en 24 van Richtlijn 2013/34/EU bij die van andere groepsentiteiten moet worden opgeteld; of (ii) de omzet van de entiteiten waarmee de gecontroleerde rechtspersoon een economische eenheid vormt in de zin van het ondernemingsbegrip uit het mededingingsrecht van de Unie?

2. Moet, in geval het antwoord op vraag I luidt dat alleen de omzet van de gecontroleerde rechtspersoon zelf in aanmerking moet worden genomen, het in die vraag bedoelde activiteitencriterium in die zin worden uitgelegd dat omzet afkomstig van derden-gebruikers die afvalstoffen storten op een stortplaats die de gecontroleerde rechtspersoon exploiteert in opdracht van controlerende aanbestedende diensten, moet worden aangemerkt als omzet behaald bij de uitvoering van taken die aan die rechtspersoon zijn toegewezen door die controlerende aanbestedende diensten, in aanmerking nemende dat de gecontroleerde rechtspersoon, bij die exploitatie onder andere concurreert met private partijen?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:  C-107/98 ; C-882/19 Sunial Mercedes Benz Trucks España; C-104/10; C-340/04 Carbotermo en Consorzio Alisei; C-553/15 Undis Servizi

Specifiek beleidsterrein: EZK, IenW