C-835/19 Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     14 februari 2020
Schriftelijke opmerkingen:                     31 maart 2020

Trefwoorden : concessieovereenkomsten, snelwegconcessie, projectfinanciering

Onderwerp :

Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten

Feiten:

Op 25-09-2015 heeft Ativa een voorstel voor projectfinanciering ingediend voor de concessie voor het beheer van een snelwegtracé. Dit voorstel is door het ministerie van de hand gewezen, mede op grond dat projectfinanciering verboden was bij de gunning van concessies voor het beheer van snelwegen en dat het voorstel, formeel en inhoudelijk, niet voldeed aan de vereisten van artikel 153 van het oude wetboek inzake overheidsopdrachten, waarin is bepaald dat de indiener louter een voorontwerp van de uit te voeren werken mag indienen dat als basis voor de latere aanbestedingsprocedure moet worden gebruikt, en geen gedetailleerd en definitief ontwerp zoals dat van verzoekster. Hier is beroep tegen ingesteld welke is verworpen door de hoogste Italiaanse bestuursrechter (TAR). Op 20-09-2016 heeft Ativa een volgend voorstel voor projectfinanciering ingediend voor dezelfde concessie. Dit voorstel werd van de hand gewezen bij nota van 22-05-2017, die steunde op dezelfde motivering als voor de afwijzing van het eerste voorstel waren gegeven. Daarnaast werd aangevoerd dat het laatste voorstel in strijd was met artikel 178, lid 8-bis, van wetsbesluit nr. 50/2016, dat het gebruik van projectfinanciering bij de gunning van verlopen of aflopende snelwegconcessies verbiedt. Ativa heeft tegen de twee vonnissen van de TAR hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, de verwijzende rechter, en stelt dat het ministerie haar voorstel duidelijk niet wilde beoordelen en wilde voorkomen dat de concessiehouders zich zouden beroepen op de regels inzake projectfinanciering, en met name op het recht van voorrang voor de promotor van het voorstel voor projectfinanciering, net vóór het aflopen van de concessieovereenkomst. In het kader van het hoger beroep tegen het tweede vonnis van de TAR stelt Ativa ook dat artikel 178, lid 8-bis, van het nieuwe wetboek inzake overheidsopdrachten niet op haar tweede voorstel voor projectfinanciering van toepassing is, omdat het regelgeving betreft die na de indiening van het voorstel is ingevoerd. Geïntimeerden betogen dat artikel 178, lid 8-bis, op de onderhavige zaak ratione temporis van toepassing is, mede gelet op het feit dat het bedoeld is gevolgen te hebben voor „verlopen of aflopende” concessies en de wetgever derhalve welbewust dit artikel van toepassing heeft gemaakt op situaties als die in de onderhavige zaak, met de bedoeling meer concurrentie te creëren en te voorkomen dat de positie van de vroegere houders van aflopende concessies die zonder aanbesteding zijn gegund, bestendigd wordt.

Overweging:

De verwijzende rechter is het eens met de opvatting van geïntimeerden over de toepasselijkheid ratione temporis van het nieuwe wetboek inzake overheidsopdrachten, en in het bijzonder van artikel 178, lid 8-bis. In dit verband herinnert hij eraan dat de overheidsdienst niet anders kan dan de wet naleven die van kracht is op het ogenblik dat hij uitdrukking geeft aan zijn wens. Verder acht de verwijzende rechter het noodzakelijk in te gaan op de grief van Ativa inzake de onverenigbaarheid van artikel 178, lid 8-bis, van het nieuwe wetboek inzake overheidsopdrachten met het Unierecht. In dit verband merkt hij vooraf op dat artikel 178, waarvan lid 1 verlengingen van snelwegconcessies verbiedt, een bepaling is die niet direct in richtlijn 2014/23 is opgenomen, maar een bepaling die de machtigingswet ten uitvoer legt volgens welke openbare procedures voor de gunning van nieuwe snelwegconcessies ten minste 24 maanden voor het verstrijken van de lopende concessies van start moeten gaan, inclusief een herziening van het systeem van snelwegconcessies, en in het bijzonder de invoering van een verbod op

verlengingen. Het lijkt onmogelijk het verbod in voornoemd lid 8-bis waarin letterlijk wordt verwezen naar gunningen van „verlopen of aflopende” snelwegconcessies, ondubbelzinnig uit te leggen, in die zin dat het louter een overgangsregeling is – anders dan geïntimeerden beweren, volgens wie het verbod geldt voor concessies die „zijn verlopen of aflopen” op de datum van inwerkingtreding van het nieuwe wetboek inzake overheidsopdrachten. Letterlijk lijkt lid 8-bis te voorzien in een algemeen verbod om snelwegconcessies te gunnen via de procedure van projectfinanciering indien de infrastructuur reeds in concessie is gegeven. Het kan dus ruim worden opgevat als niet louter een overgangsbepaling, maar als een bepaling die altijd moet worden toegepast, bijvoorbeeld wanneer een nieuwe concessie moet worden gegund om de houder van de verlopen concessie op te volgen. De manier waarop de voorwaarden voor de werking van deze regel en de beperkingen ervan moeten worden uitgelegd, zorgt volgens de verwijzende rechter derhalve voor een dilemma.

Prejudiciële vraag:

Verzetten het recht [van de Europese Unie] en in het bijzonder de beginselen van richtlijn [2014/23], inzonderheid de vrije keuze van de gunningsprocedure met eerbiediging van de beginselen van transparantie en [gelijke] behandeling als bedoeld in overweging 68 en artikel 30 van die richtlijn, zich in het kader van concessiegunningen tegen de nationaalrechtelijke bepaling van artikel 178, lid 8- bis, van wetsbesluit nr. 50 van 18 april 2016, dat de overheidsdiensten onvoorwaardelijk verbiedt om bij de gunning van verlopen of aflopende snelwegconcessies gebruik te maken van de procedures van artikel 183, dat de projectfinanciering regelt?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:  Commissie/Italië (C-412/04)

Specifiek beleidsterrein: IenW