EU-Hof: aanbestedende dienst die vermoedt dat er sprake is van abnormaal lage inschrijving moet dit verifiëren
Nieuwsbericht | 03-10-2022
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 15 september 2022 in de zaak C-669/ 20 (Veridos).
Achtergrond
Bij besluit van 15 augustus 2018 heeft de Bulgaarse viceminister van Binnenlandse Zaken een niet-openbare aanbestedingsprocedure opgestart voor de planning, de ontwikkeling en het beheer van een systeem voor de afgifte van Bulgaarse identiteitsdocumenten van de generatie 2019. Er is een hulpcommissie in het leven geroepen om een voorselectie van de gegadigden te maken en de inschrijvingen te onderzoeken, te beoordelen en te rangschikken.
Na de voorselectie zijn Veridos en het consortium Mühlbauer ID Services GmbH – S&T uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Bij besluit van de viceminister van Binnenlandse Zaken van 29 april 2020 is de opdracht gegund aan het consortium.
Veridos maakt bezwaar tegen dit besluit bij de mededingingsautoriteit, die dit bezwaar bij besluit in juni 2020 afwijst. In juli 2020 stelt Veridos tegen dit besluit cassatieberoep in bij de hoogste Bulgaarse bestuursrechter, de verwijzende rechter.
De verwijzende rechter stuit op een aantal vragen over de uitleg van de artikelen 56 en 69 van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, de artikelen 38 en 49 van richtlijn 2009/81/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een prejudiciële vraag.
EU-Hof Het EU-Hof merkt vooraf op dat, aangezien de verwijzende rechter aangeeft dat, hoewel de betrokken overheidsopdracht elementen bevat die onder de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen, de aanbestedende dienst heeft besloten om de opdracht enkel volgens de regels van richtlijn 2009/81 te organiseren, de relevante bepalingen van deze laatste richtlijn dienen te worden uitgelegd. Het EU-Hof benadrukt dat deze uitlegging mutatis mutandis ook voor de bepalingen van richtlijn 2014/24 geldt wanneer deze bepalingen in wezen overeenkomen met die van richtlijn 2009/81.
Met zijn eerste tot en met derde vraag, die volgens het EU-Hof samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 38 en 49 van richtlijn 2009/81 zo moeten worden uitgelegd dat zij de aanbestedende dienst de verplichting opleggen om na te gaan of er abnormaal lage inschrijvingen zijn, ook al bestaan er voor geen enkele inschrijving vermoedens in die zin of kan het criterium dat de nationale wetgeving daarvoor bevat en dat er impliciet op neerkomt dat er minstens drie inschrijvingen moeten zijn, niet worden toegepast omdat er niet voldoende inschrijvingen zijn ingediend.
Het Unierecht bevat geen definitie van het begrip „abnormaal lage inschrijving”. Het EU-Hof heeft dit begrip wel al afgebakend in uitleggingen van andere richtlijnen inzake overheidsopdrachten. Zo heeft het EU-Hof meermaals geoordeeld dat het aan de lidstaten – en met name aan de aanbestedende diensten – staat om een methode vast te stellen voor de berekening van een drempel waaronder een inschrijving als abnormaal „laag” moet worden aangemerkt . Ook heeft het EU-Hof gepreciseerd dat het abnormaal lage karakter van een inschrijving moet worden beoordeeld in vergelijking met de desbetreffende prestatie en alle gegevens die relevant zijn voor die prestatie.
De artikelen 38 en 49 van richtlijn 2009/81 leggen de aanbestedende dienst de verplichting op om ten eerste de vermoedelijk onregelmatige inschrijvingen aan te wijzen, ten tweede de betrokken ondernemingen in staat te stellen te bewijzen dat die inschrijvingen serieus zijn, door van hen de door deze dienst nuttig geachte toelichtingen te vragen, ten derde de relevantie van de door de betrokkenen verstrekte informatie te beoordelen, en ten vierde een besluit te nemen over de toelating of de afwijzing van deze inschrijvingen. Alleen indien de betrouwbaarheid van een offerte a priori twijfelachtig is, moet de aanbestedende dienst de uit deze artikelen voortvloeiende verplichtingen daadwerkelijk nakomen.
De aanbestedende dienst moet in het licht van alle kenmerken van het voorwerp van de betrokken aanbesteding de inschrijvingen aanwijzen die onregelmatig lijken te zijn. Die inschrijvingen moeten aan de contradictoire verificatieprocedure van artikel 49 van richtlijn 2009/81 worden onderworpen. Dat een inschrijving afwijkt van de andere inschrijvingen kan daarbij volgens het EU-Hof niet het enige door de aanbestedende dienst gehanteerde criterium zijn.
Het onderzoek van alle gegevens van de betrokken aanbesteding en het betrokken bestek dient de aanbestedende dienst in staat te stellen, te bepalen of de vermoedelijk onregelmatige inschrijving, ondanks het verschil met de inschrijvingen van de andere inschrijvers, voldoende serieus is. De aanbestedende dienst mag zich daarbij baseren op nationale regels die een bepaalde methode voor de identificatie van abnormaal lage inschrijvingen voorschrijven.
Richtlijn 2009/81 sluit echter niet uit dat het abnormaal lage karakter van inschrijvingen wordt gecontroleerd wanneer er slechts twee inschrijvingen werden ingediend. Dat het nationaalrechtelijk criterium ter beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving niet kan worden toegepast, betekent niet dat de aanbestedende dienst wordt vrijgesteld van zijn verplichting om na te gaan of er vermoedelijk onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend en om in voorkomend geval een contradictoire verificatie te verrichten.
Het EU-Hof concludeert op de eerste drie prejudiciële vragen dat de artikelen 38 en 49 van richtlijn 2009/81 zo moeten worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende diensten vermoeden dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, zij moeten nagaan of dat inderdaad het geval is, rekening houdend met alle relevante gegevens van de aanbesteding en het bestek. Noch het feit dat de hiervoor in de nationale wetgeving neergelegde criteria niet kunnen worden toegepast, noch het aantal inschrijvingen dat werd ingediend, maakt hierbij enig verschil.
Met zijn vierde en vijfde vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof in wezen te vernemen of artikel 55, lid 2, van richtlijn 2009/81, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, zo moet worden uitgelegd dat de vaststelling door de aanbestedende dienst dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan wel de overtuiging van deze dienst dat de inschrijving van de als eerste geplaatste inschrijver serieus is, onderworpen is aan rechterlijke toetsing, en of de aanbestedende dienst zijn conclusie in dat geval moet motiveren in het besluit waarbij de opdracht wordt toegewezen. Het EU-Hof beantwoordt deze vraag door te stellen dat artikel 55, lid 2 van richtlijn 2009/81, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, zo moet worden uitgelegd dat wanneer een aanbestedende dienst geen verificatieprocedure heeft ingeleid betreffende een eventueel abnormaal lage inschrijving omdat hij van mening was dat geen enkele van de bij hem ingediende inschrijvingen van dien aard was, zijn beoordeling rechterlijk kan worden getoetst in het kader van een beroep dat tegen het betrokken gunningsbesluit wordt ingesteld.
In de situatie dat een aanbestedende dienst noch de contradictoire verificatieprocedure heeft ingeleid waarin artikel 49 van richtlijn 2009/81 voorziet, noch een uitdrukkelijk besluit dienaangaande heeft vastgesteld, vereist de uit artikel 55, lid 2, van richtlijn 2009/81 en artikel 47 van het Handvest voortvloeiende verplichting dat doeltreffend beroep tegen het gunningsbesluit moet kunnen worden ingesteld, dat de inschrijvers die zich benadeeld achten tegen dit besluit beroep kunnen instellen op grond dat de gekozen inschrijving als „abnormaal laag” had moeten worden aangemerkt. Daarbij kan het feit dat een inschrijving niet als „abnormaal laag” wordt aangemerkt zonder dat daarvoor enige nadere motivering wordt verstrekt, niet als zodanig leiden tot de nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure, aangezien de Uniewetgever de aanbestedende diensten niet de verplichting heeft opgelegd om een uitdrukkelijk en gemotiveerd besluit vast te stellen waarbij wordt geconstateerd dat er geen abnormaal lage inschrijvingen zijn.
Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen
