EU-Hof: Aanbestedende dienst kan een ondernemer bij een uitsluiting verplichten om zijn betrouwbaarheid uit eigen initiatief aan te tonen

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 14 januari 2021 in de zaak C-387/19, RTS .

Achtergrond

Twee ondernemingen zijn door het Vlaams Gewest (België) uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure, omdat zij bij de eerdere uitvoering van opdrachten ernstige beroepsfouten hadden begaan en er daardoor bij het Vlaams Gewest onzekerheid was ontstaan over de bekwaamheid van de ondernemingen om de nieuwe opdracht correct uit te voeren.

In artikel 57, lid 4 van richtlijn 2014/24 (hierna: richtlijn) zijn facultatieve weigeringsgronden opgenomen op grond waarvan een onderneming kan worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Onder meer wanneer de ondernemer in het verleden ernstige beroepsfouten heeft begaan. Volgens artikel 57, lid 6 van de richtlijn moet de uitgesloten ondernemer de mogelijkheid krijgen om aan te tonen dat hij corrigerende maatregelen heeft genomen die voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (self-cleaning).

De twee ondernemingen hebben de Raad van State (België) verzocht tot nietigverklaring van het uitsluitingsbesluit van het Vlaams Gewest. De twee ondernemingen stellen dat zij niet de mogelijkheid hebben gekregen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Tijdens de procedure heeft het Vlaams Gewest benadrukt dat het Belgische recht vereist dat de betrokken ondernemer de genomen corrigerende maatregelen op eigen initiatief aangeeft.

De rechter wil van het EU-Hof weten of artikel 57, lid 6 van de richtlijn zich ertegen verzet dat een ondernemer via een facultatieve uitsluitingsgrond kan worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure zonder eerst door de aanbestedende dienst of in de aanbestedingsstukken te zijn verzocht om aan te tonen dat hij betrouwbaar is. In dit kader vraagt de rechter aan het EU-Hof of een ondernemer verplicht kan worden om op eigen initiatief het bewijs te leveren van maatregelen die hij heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.

Daarnaast wil de rechter van het EU-Hof weten of artikel 57, lid 6 van de richtlijn rechtstreekse werking heeft. Indien deze bepaling rechtstreekse werking heeft, kan deze bepaling door personen worden ingeroepen bij een nationale rechter.

EU-Hof

Verplichting om uit eigen initiatief bewijs te leveren van betrouwbaarheid

Het EU-Hof oordeelt ten eerste dat artikel 57, lid 6 van de richtlijn niet aangeeft op welke wijze en in welk stadium van de aanbestedingsprocedure het bewijs van de corrigerende maatregelen door de ondernemer moet worden geleverd. Hieruit volgt volgens het EU-Hof dat het bewijs zowel op eigen initiatief van de ondernemer als op verzoek van de aanbestedende dienst kan worden aangeleverd en in elk stadium van de aanbestedingsprocedure kan worden verschaft. 

Het EU-Hof oordeelt verder dat de lidstaten bij de toepassingsvoorwaarden van artikel 57 van de richtlijn het EU-recht in acht moeten nemen, waaronder de aanbestedingsbeginselen in artikel 18 van de richtlijn . In dit kader vereist het transparantiebeginsel volgens het EU-Hof dat alle voorwaarden van de gunningsprodedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht moeten worden geformuleerd. Het beginsel van gelijke behandeling vereist daarnaast dat alle inschrijvers van een aanbestedingsprocedure dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kennen en er zeker van zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden.

Het EU-Hof oordeelt vervolgens dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling zich verzetten tegen een nationale praktijk waarbij een ondernemer bij het indienen van zijn verzoek tot deelname aan een aanbestedingsprocedure spontaan het bewijs moet leveren van de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, wanneer uit de toepasselijke nationale regeling of de aanbestedingsstukken geen dergelijke verplichting voortvloeit. Volgens het EU-Hof kan een dergelijke verplichting echter wel worden opgelegd wanneer zij duidelijk, nauwkeurig en eenduidig staat vermeld in de toepasselijke nationale regeling en via de aanbestedingsstukken ter kennis van de betrokken ondernemer zijn gebracht.

Rechtstreekse werking

Tenslotte oordeelt het EU-Hof dat artikel 57, lid 6 van de richtlijn rechtstreekse werking heeft. Artikel 57, lid 6 van de richtlijn verleent ondernemers namelijk een recht op self-cleaning dat in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd en dat de lidstaten een resultaatsverplichting oplegt die, hoewel de materiële en procedurele toepassingsvoorwaarden daarvoor door de lidstaten moeten worden vastgesteld, niet in intern recht hoeft te worden omgezet om door de betrokken ondernemer te kunnen worden ingeroepen en te zijnen behoeve te kunnen worden toegepast.

Meer informatie:

• ECER-dossier : Aanbestedingen