EU-Hof: aanbestedende dienst mag vertrouwelijke informatie van een inschrijver in beginsel niet mededelen aan andere inschrijvers

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 7 september 2021 in de zaak C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras .

Achtergrond

Het afvalbeheercentrum van de Litouwse regio Klaipėda (hierna: de aanbestedende dienst) heeft in september 2018 een internationale openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een opdracht in het kader van de afvalinzameling- en verwerking. De aankondiging bevatte technische specificaties, een beschrijving van de voor de uitvoering van de opdracht benodigde technische en vakbekwaamheid van de inschrijvers en een beschrijving van hun financiële en economische draagkracht (gemiddelde jaarlijkse omzet van 200.000 euro).

De aanbestedende dienst ontving drie inschrijvingen, waaronder die van Ecoservice en een combinatie van ondernemers bestaande uit Parsekas en UAB (hierna: de Combinatie). De opdracht is gegund aan de Combinatie, op grond dat diens inschrijving een lagere prijs had. Ecoservice heeft de aanbestedende dienst vervolgens verzocht om toegang tot met name de gegevens in de inschrijving van de Combinatie. De aanbestedende dienst heeft Ecoservice alleen kennis laten nemen van de niet-vertrouwelijke informatie in de inschrijving van de Combinatie.

Ecoservice heeft zich op meerdere gronden verzet tegen de gunning van de opdracht aan de Combinatie. Het geschil tussen Ecoservice en de aanbestedende dienst is uiteindelijk terechtgekomen bij de hoogste rechterlijke instantie van Litouwen. Ecoservice heeft die rechter onder meer verzocht om toegang tot de vertrouwelijke informatie in de inschrijving van de Combinatie. Die rechter vraagt zich onder meer af hoe de bescherming van de vertrouwelijke informatie die een inschrijver heeft verstrekt moet worden afgewogen tegen de doeltreffendheid van het recht op verdediging van de andere inschrijvers. In die context heeft de rechter prejudiciële vragen gesteld aan het EU-Hof.

EU-Hof

1 Selectiecriterium inzake economische en financiële draagkracht

Het EU-Hof oordeelt in de eerste plaats dat een aanbestedende dienst aan ondernemingen de verplichting mag opleggen om aan te tonen dat zij een bepaalde gemiddelde jaaromzet behalen op het gebied waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft. Een dergelijke verplichting komt volgens het EU-Hof namelijk overeen met één van de selectiecriteria uit artikel 58, lid 1 van richtlijn 2014/24 die aanbestedende diensten als voorwaarden voor deelname aan een aanbestedingsprocedure mogen opleggen aan ondernemers. Het gaat namelijk om het selectiecriterium inzake de economische en financiële draagkracht van de onderneming.

Vervolgens stelt het EU-Hof vast dat een aanbestedende dienst op grond van artikel 58, lid 3 van richtlijn 2014/24 kan eisen dat de ondernemers (I) een bepaalde totale minimumjaaromzet hebben behaald of (II) een bepaalde minimumomzet hebben behaald op het gebied waarop de betreffende overheidsopdracht betrekking heeft.

Indien de aanbestedende dienst uitsluitend als voorwaarde heeft gesteld dat een bepaalde minimumjaaromzet moet zijn behaald (I), staat niets eraan in de weg dat een ondernemer zich kan beroepen op de inkomsten die zijn behaald door een tijdelijke combinatie van ondernemingen waar hij deel van uitmaakte (zoals de Combinatie in deze zaak), ook al heeft hij niet bijgedragen aan werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden in het kader van de overheidsopdracht waarvoor deze ondernemer zijn economische en financiële draagkracht wil aantonen.

Indien de aanbestedende dienst daarentegen een bepaalde minimumomzet vereist op het gebied waarop de overheidsopdracht betrekking heeft (II), mag alleen rekening worden gehouden met de eigen economische en financiële draagkracht van de ondernemer en niet met die van andere ondernemingen die deel uitmaken van de combinatie.

2 Besluit tot afwijzing van een verzoek van ondernemer om mededeling van vertrouwelijke informatie in het dossier van een andere inschrijver

Artikel 1, lid 1, vierde alinea van richtlijn 89/665 bepaalt dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep moet kunnen worden ingesteld. De zinsnede ‘door aanbestedende diensten genomen besluiten’ moet volgens het EU-Hof ruim worden uitgelegd. Daaronder vallen ook besluiten van een aanbestedende dienst tot afwijzing van een verzoek van een ondernemer om mededeling van als vertrouwelijk beschouwde informatie die een andere inschrijver heeft verstrekt. Dergelijke besluiten zijn volgens het EU-Hof dus een voor ‘beroep vatbare handeling’.

Verder oordeelt het EU-Hof dat een ondernemer ook beroep kan instellen tegen het afwijzingsbesluit wanneer geen beroep is ingesteld tegen de andere besluiten van de aanbestedende dienst. Een lidstaat mag wel bepalen dat het beroep bij de rechter wordt voorafgegaan door een administratief beroep bij de aanbestedende dienst.

3 Openbaarmaking van vertrouwelijke informatie van andere inschrijvers door aanbestedende diensten

Het EU-Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst geen vertrouwelijk beschouwde informatie van een ondernemer – aan wie de overheidsopdracht is gegund – mag mededelen aan een andere ondernemer die daarom verzoekt. De ondernemer die niet wil dat zijn vertrouwelijke informatie wordt medegedeeld moet wel aantonen dat de informatie daadwerkelijk een vertrouwelijk karakter heeft. In dat verband moet die ondernemer bijvoorbeeld aantonen dat de informatie fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat openbaarmaking van de informatie hem zou kunnen schaden. De aanbestedende dienst moet duidelijk motiveren op welke gronden hij meent dat de informatie vertrouwelijk is. Die motiveringsplicht vloeit voort uit het EU-rechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur.

4 Beroepsprocedure tegen het afwijzingsbesluit bij de rechter

Het EU-Hof oordeelt dat de rechter in het kader van de beroepsprocedure tegen het afwijzingsbesluit moet verifiëren of de aanbestedende dienst zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de informatie die hij aan de verzoeker heeft onthouden, vertrouwelijk was. Gelet op het belang van de bescherming van vertrouwelijke informatie kan de rechter beslissen dat bepaalde informatie in haar dossier niet wordt medegedeeld met alle partijen bij de zaak. Daarnaast moet de rechter het weigeringsbesluit (of het besluit tot afwijzing van het administratief beroep) nietig kunnen verklaren wanneer het onrechtmatig is.

5 Rechterlijke beoordeling van de toepassing van uitsluitingsgronden

In artikel 57, lid 4 van richtlijn 2014/24 zijn facultatieve uitsluitingsgronden opgenomen op grond waarvan een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. Een nationale rechter kan volgens het EU-Hof beoordelen of is voldaan aan de vereiste omstandigheden voor de toepassing van één van de facultatieve uitsluitingsgronden en mag daarbij afwijken van de beoordeling van de aanbestedende dienst. De nationale rechter mag slechts overgaan tot een ambtshalve beoordeling wanneer het nationale rechter daarin expliciet voorziet.

Het EU-Hof stelt verder vast dat een inschrijver onderdeel kan uitmaken van een combinatie van ondernemingen (zoals in deze zaak de Combinatie). De inschrijver kan zich schuldig maken aan een onjuiste verklaring bij de verstrekking van inlichtingen die zijn vereist om ten aanzien van die combinatie te controleren of er geen sprake is van uitsluitingsgronden en of is voldaan aan de selectiecriteria. Wanneer de andere ondernemingen bij de combinatie geen kennis hadden van deze onjuiste verklaring mogen die ondernemingen volgens het EU-Hof niet worden uitgesloten van alle aanbestedingsprocedures.

Meer informatie:

• ECER-dossier – Aanbestedingen