EU-Hof: collisieregel over toepassing van nationale bepalingen van lidstaat van vestiging van aankoopcentrales kan ook van toepassing zijn op betrokken beroepsprocedures
Nieuwsbericht | 28-11-2023
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 23 november 2023 in zaak C-480/22 (EVN Business Service).
Achtergrond Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft met name de uitleg van artikel 57, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Het verzoek is ingediend in het kader van verschillende beroepen die EVN Business Service GmbH (hierna: „EBS”), een vennootschap naar Oostenrijks recht met zetel in Oostenrijk, en twee in Bulgarije gevestigde vennootschappen hebben ingesteld tegen de beslissingen van de Oostenrijkse bestuursrechter in eerste aanleg, waarbij deze rechter zich onbevoegd verklaarde als beroepsinstantie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.
Bij aankondiging op 22 mei 2020 in het Publicatieblad van de Europese Unie is een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uitgeschreven voor een raamovereenkomst betreffende de uitvoering van elektrotechnische installatiewerkzaamheden alsmede daarmee verbonden bouw- en sloopwerkzaamheden. De opdracht was (territoriaal) onderverdeeld in 36 percelen, waarbij de plaats van de prestatie in Bulgarije lag. De waarde van de opdracht overschreed de drempel waarboven de procedurele en bekendmakingsvoorschriften van het Unierecht inzake plaatsing van overheidsopdrachten van toepassing zijn.
Elektrorazpredelenie Yug EAD (hierna: „ER Yug”), een in Bulgarije gevestigde naamloze vennootschap naar Bulgaars recht, was in het kader van deze aanbestedingsprocedure de aanbestedende instantie. EBS, een in Oostenrijk gevestigde vennootschap naar Oostenrijks recht, trad in deze aanbestedingsprocedure op als aankoopcentrale en dit als vertegenwoordiger van ER Yug. Zowel ER Yug als EBS is indirect voor 100 procent in handen van EVN AG, die op haar beurt voor 51 procent in handen is van het Land Niederösterreich (deelstaat Neder-Oostenrijk).
Volgens de aanbesteding was EBS belast met de afwikkeling en de uitvoering van de aanbesteding, terwijl de overeenkomst betreffende de gevraagde prestaties moest worden gesloten met ER Yug als sectorale aanbestedende instantie. In deze aanbesteding werd de Oostenrijkse bestuursrechter in eerste aanleg aangewezen als de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie. Volgens de aanbesteding is het Oostenrijkse recht van toepassing op de „aanbestedingsprocedure en alle daaruit voortvloeiende vorderingen” en is het Bulgaars recht van toepassing op de „afwikkeling van de overeenkomst”.
Elektra EOOD en Penon EOOD, twee Bulgaarse ondernemingen, hebben offertes ingediend voor verschillende percelen van de raamovereenkomst. Bij beslissingen van juli 2020 is hun meegedeeld dat hun offertes niet waren aanvaard. Hun verzoeken tot nietigverklaring van deze beslissingen zijn in september 2020 afgewezen bij beschikkingen van de Oostenrijkse bestuursrechter in eerste aanleg, dat zich ter zake onbevoegd heeft verklaard.
Elektra, Penon en EBS stellen tegen bovengenoemde beschikkingen beroep in bij de hoogste bestuursrechter in Oostenrijk. Zij overleggen een beslissing van de hoogste bestuursrechter van de Republiek Bulgarije, die de beslissing van de Bulgaarse toezichthouder voor overheidsopdrachten bevestigde op het punt van de onbevoegdheid van die autoriteit in de betrokken aanbestedingszaak. Partijen betogen dat artikel 57, lid 3, van richtlijn 2014/25 en bijgevolg paragraaf 180, lid 2, van de Oostenrijkse wet inzake gunning van overheidsopdrachten (BVergG 2018) zo moeten worden uitgelegd dat zij niet alleen zien op de eigenlijke aanbestedingsprocedure, maar ook op de beroepsprocedure die eventueel op een dergelijke aanbesteding kan volgen. Indien een aankoopcentrale materieel Oostenrijks aanbestedingsrecht moet toepassen, dan moet de beroepsprocedure voor de Oostenrijkse beroepsinstanties naar Oostenrijks procesrecht worden gevoerd. De doorslaggevende territoriale aanknopingsfactor is volgens hen dus de plaats van vestiging van de aankoopcentrale. De Oostenrijkse hoogste bestuursrechter, de verwijzende rechter, schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over een drietal vragen.
EU-Hof Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 57, lid 3, van richtlijn 2014/25 zo moet worden uitgelegd dat gecentraliseerde aankoopactiviteiten in het kader van gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende instanties uit verschillende lidstaten door een „in een andere lidstaat gevestigde” aankoopcentrale worden verricht wanneer de aanbestedende instantie is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de aankoopcentrale is gevestigd, waarbij het irrelevant is dat een publiekrechtelijke instelling van de lidstaat waar de aankoopcentrale is gevestigd over de aanbestedende instantie zeggenschap uitoefent.
Het EU-Hof herinnert er onder meer aan dat zowel de aankoopcentrale als de instantie die de aanbestedingsprocedure uitvoert, aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 2014/25 zijn, zodat voor hen geen verschillend aanknopingscriterium mag gelden. Wanneer, zoals in dit geval, de aankoopcentrale en de aanbestedende instantie in verschillende lidstaten zijn gevestigd, moet dus worden aangenomen dat er sprake is van het plaatsen van een grensoverschrijdende opdracht door een aankoopcentrale.
Het EU-Hof merkt op dat uit deze richtlijn, en in het bijzonder uit artikel 57, niet blijkt dat het feit dat een territoriale overheidsinstantie of publiekrechtelijke instelling die toezicht uitoefent op de aanbestedende instantie, tot een bepaalde lidstaat behoort, een relevant aanknopingscriterium voor een dergelijke instantie vormt. Wanneer de Uniewetgever een dergelijk criterium van het bestaan van een band tussen een aanbestedende instantie en een andere instantie heeft willen hanteren, heeft hij dit uitdrukkelijk gedaan, zoals in artikel 4, lid 2, van diezelfde richtlijn.
Gelet op een en ander moet volgens het EU-Hof op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 57, lid 3, van richtlijn 2014/25 zo moet worden uitgelegd dat gecentraliseerde aankoopactiviteiten in het kader van gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende instanties uit verschillende lidstaten worden verricht door een „in een andere lidstaat gevestigde” aankoopcentrale wanneer de aanbestedende instantie is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de aankoopcentrale is gevestigd, in voorkomend geval ook ongeacht de plaats waar een derde instantie die zeggenschap heeft over een van deze instanties is gevestigd.
Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 57, lid 3, van richtlijn 2014/25 zo moet worden uitgelegd dat de in deze bepaling neergelegde collisieregel, op grond waarvan de gecentraliseerde aankoopactiviteiten van een aankoopcentrale worden verricht in overeenstemming met de nationale bepalingen van de lidstaat waar de aankoopcentrale is gevestigd, ook van toepassing is op de met die activiteiten verband houdende beroepsprocedures in de zin van richtlijn 92/13. Het EU-Hof beantwoordt deze vraag bevestigend, voor zover die aankoopcentrale belast was met de afwikkeling van de aanbestedingsprocedure. In dit verband herinnert het EU-Hof er onder meer aan dat volgens overweging 78 van richtlijn 2014/25 regels dienen te worden vastgesteld voor de verdeling van de verantwoordelijkheid inzake de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn, ook in het geval van beroepsprocedures, zoals tussen de aankoopcentrale en de aanbestedende instanties die bestellingen plaatsen bij of via de aankoopcentrale. Die overweging ziet op twee situaties: ten eerste de omstandigheid dat de aankoopcentrale alleen verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de aanbestedingsprocedures, ten tweede de omstandigheid dat een aanbestedende instantie zich belast met bepaalde onderdelen van de procedure, bijvoorbeeld een nieuwe oproep tot mededinging volgens een raamovereenkomst of de plaatsing van individuele opdrachten op basis van een dynamisch aankoopsysteem. In het eerste geval moet de aankoopcentrale alleen en rechtstreeks verantwoordelijk zijn voor de rechtmatigheid van de procedures en in het tweede geval moet zij verantwoordelijk blijven voor de fasen van de procedure waarin zij optreedt.
Daarnaast wijst het EU-Hof erop dat in overweging 82 van richtlijn 2014/25 staat te lezen dat voor grensoverschrijdende gezamenlijke aanbestedingen nieuwe regels dienen te worden opgesteld en dat deze regels de voorwaarden voor grensoverschrijdend gebruik van aankoopcentrales moeten bepalen alsmede de toepasselijke aanbestedingswetgeving, met inbegrip van de toepasselijke wetgeving inzake rechtsmiddelen, bij grensoverschrijdende gezamenlijke procedures.
Uit deze overwegingen blijkt volgens het EU-Hof dat de Uniewetgever niet alleen het materiële recht heeft willen bepalen dat van toepassing is op grensoverschrijdende aanbestedingen en op aankoopcentrales, maar ook het recht inzake de beroepsprocedures waartoe deze opdrachten en activiteiten aanleiding kunnen geven. Daarom moet ervoor worden gekozen de bepalingen van richtlijn 2014/25 die dergelijke opdrachten en activiteiten regelen zo uit te leggen dat zij zowel het materiële recht als het recht inzake beroepsprocedures kunnen omvatten. Richtlijn 2014/25 verwijst dus niet alleen naar het recht van de lidstaten wat de bepalingen van dit recht betreft die het verloop van de procedure voor het plaatsen van grensoverschrijdende aanbestedingen regelen, maar ook wat de bepalingen betreft die de beroepsprocedures regelen die kunnen volgen op een dergelijke aanbestedingsprocedure, met inbegrip van gerechtelijke procedures.
Gezien het antwoord op de eerste en tweede vraag hoeft het EU-Hof de derde prejudiciële vraag niet meer te beantwoorden. Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen PIANOo: Rechtsbescherming
