Contentverzamelaar

EU-Hof verduidelijkt aanbestedingsregels
Inschrijvers bij een aanbesteding moeten beroep kunnen instellen tegen de toelating van andere inschrijvers. De eis dat een inschrijver zelf de hoofdmoot van de opdracht moet uitvoeren en niet mag doorschuiven naar onderaannemers is in strijd met het vrij verkeer. Wijziging achteraf van gunningsvoorwaarden is niet altijd mogelijk. Deelnemers aan een combinatie mogen op elkaar steunen. Dat heeft het EU-Hof geantwoord op vragen van een Spaanse en een Litouwse rechter.

Het gaat hier om de arresten van het EU-Hof van 5 april 2017 in zaken C-391/15, Marina del Mediterráneo SL e.a en C-298/15, “Borta” UA

In beide zaken gaat het hier om de verenigbaarheid van nationale wetgeving met bepalingen en richtlijnen van het Unierecht op het gebied van openbare aanbestedingen.

Zaak C-391/15, Marina del Mediterráneo SL e.a.

Op 12 april 2011 hebben Marina del Mediterráneo SL e.a. beroep ingesteld tegen een besluit van de havenautoriteit van Marbella (Spanje) om in een aanbestedingsprocedure voor uitbreiding van de haven van Marbella een andere gelegenheidscombinatie van ondernemingen toe te laten als inschrijver. Het beroep richt zich tegen de deelname in die gelegenheidscombinatie van de gemeente Marbella, die een overheidsinstantie is en geen onderneming, geen volwaardige marktdeelnemer is en niet voldoet aan de eisen van technische en financiële draagkracht omdat de financiële risico’s worden gedekt door de begroting.

Op grond van de Spaanse wet zou het beroep tegen het besluit niet-ontvankelijk zijn, omdat de toelating als inschrijver door de Spaanse wet niet wordt aangemerkt als een voor beroep vatbare voorbereidingshandeling.  De vraag rees of deze uitsluiting in overeenstemming is met richtlijn 89/665 inzake de toepassing van beroepsprocedures bij aanbestedingen, en of de bepalingen van die richtlijn rechtstreekse werking hebben.

Het EU-Hof wijst op de ruime uitleg van het begrip besluit in de richtlijn. De richtlijn verwijst algemeen naar de besluiten van een aanbestedende dienst, zonder onderscheid tussen die besluiten op grond van de inhoud of het moment van vaststelling ervan. Tegen ieder besluit dat tegen de aanbestedingsregels zou kunnen indruisen moet beroep kunnen worden ingesteld bij de rechter. De volledige verwezenlijking van de doelstelling van richtlijn 89/665  zou in gevaar komen indien de gegadigden en de inschrijvers zouden moeten wachten tot de afronding van de aanbesteding om beroep in te stellen.

Omdat de desbetreffende bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn kunnen particulieren zich hierop beroepen voor de nationale rechter. Deze bepalingen hebben dus rechtstreekse werking.

Zaak C-298/15 “Borta” UA

Op 2 april 2014 heeft de havenautoriteit een aanbesteding voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor werken voor de renovatie van de kades van de nationale zeehaven van Klaipėda (Litouwen) gepubliceerd. Borta, een gelegenheidscombinatie van ondernemingen, heeft deelgenomen aan de gunningsprocedure voor deze opdracht. Borta heeft bezwaar gemaakt bij de havenautoriteit tegen een later gepubliceerde eis dat iedere deelnemer aan een combinatie van ondernemingen een gedeelte van de opdracht moet uitvoeren dat gelijk is aan zijn bijdrage aan de beroepservaring van de combinatie.

De Litouwse rechter twijfelt of een dergelijke eis verenigbaar is met de regels betreffende de bundeling van beroepsbekwaamheden in de aanbestedingsrichtlijn. Ook vraagt hij om verduidelijking of (en zo ja, onder welke omstandigheden) de aanbestedende dienst het bestek in de loop van de aanbestedingsprocedure kan wijzigen. Hij vraagt ook ambtshalve of de Europese wetgeving inzake overheidsopdrachten zich verzet tegen een bepaling in de Litouwse wet die onderaanneming van het „hoofdgedeelte van het werk” in het kader van overheidsopdrachten voor werken verbiedt.

Het Hof overweegt allereerst dat de waarde van de betrokken overheidsopdracht beneden de drempelwaarde van de richtlijn ligt. Daarom is de richtlijn niet van toepassing. Op grond van het Litouws recht echter is de richtlijn door de havenautoriteit van toepassing verklaard. Het EU-Hof is dan bevoegd tot uitlegging van de desbetreffende bepalingen van deze richtlijn.

Voor zover de richtlijn geen relevante bepalingen bevat voor het geschil en de aanbesteding toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, is de aanbesteding onderworpen aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het EU-Werkingsverdrag (met name de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten in de artikelen 49 en 56 VWEU). Het EU-Hof kan dan op grond daarvan de verwijzende rechter bruikbare richtsnoeren bieden.

Volgens het EU-Hof is de voorwaarde dat het hoofdgedeelte van de werken door de inschrijver zelf moet worden uitgevoerd in strijd met de vrijheid van vestiging en het vrije dienstenverkeer.

Wijzigingen in de voorwaarden voor het combineren van beroepservaring zijn volgens het Hof alleen toegestaan indien zij nodig zijn en alle inschrijvers hiervan op de hoogte worden gebracht. Deze wijzigingen mogen doorgevoerd worden indien zij dermate wezenlijk zijn dat zonder de wijzigingen inschrijvers geen offerte kunnen indienen. Ten tweede moeten ze passend bekendgemaakt worden, zodat alle potentiéle inschrijvers op hetzelfde moment op de hoogte kunnen zijn. Ten derde moeten de wijzigingen worden aangebracht vóór de indiening van offertes door inschrijvers en voorts moet de termijn voor het indienen van offertes verlengd worden om inschrijvers de kans te geven zich aan aanzienlijke wijzigingen aan te passen.

De richtlijn verbiedt een vereiste dat wanneer een gezamenlijke offerte wordt ingediend door meerdere inschrijvers, de bijdrage van elke inschrijver om te voldoen aan de toepasselijke vereisten inzake beroepsbekwaamheid evenredig is aan het deel van de werken dat hij daadwerkelijk zal uitvoeren indien de betrokken opdracht hem wordt gegund. Iedere ondernemer heeft het recht om zich voor welbepaalde opdrachten te beroepen op de draagkracht van andere diensten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die diensten. Het Hof zegt wel dat hij moet kunnen aantonen dat de inschrijver werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke middelen van die diensten. Dit recht strekt zich uit tot combinaties van ondernemers die een gezamenlijke inschrijving indienen, welke combinaties zich onder dezelfde voorwaarden kunnen beroepen op de draagkracht van de deelnemers daaraan of andere diensten.

Meer info over aanbestedingen: