Misbruik van machtspositie

Misbruik van machtspositie

Het verbod op misbruik van een machtspositie (art. 102 EU-Werkingsverdrag)
Artikel 102 EU-Werkingsverdrag verbiedt dat één of meer ondernemingen die een machtspositie innemen op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan van die machtspositie misbruik maken voor zover dit misbruik de concurrentie beperkt en de tussenstaatse handel beïnvloedt. Er zijn hiervoor vier elementen van belang:
- Onderneming,
- Machtspositie,
- Misbruik, en
- Invloed op de intra-communautaire handel.

Onderneming
In de eerste plaats moet het gaan om een onderneming. Dit begrip is in de rechtspraak ruim uitgelegd en omvat iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent (zie bijvoorbeeld Höfner, C-41/90 en Italië/Commissie, 118/85). Bepaalde activiteiten, zoals typische overheidstaken, zijn echter niet-economisch en vallen dan ook niet onder de mededingingsregels (SAT Fluggesellschaft, C-364/92). Bij bepaalde organisaties, zoals ziektekostenverzekeraars, is het niet meteen duidelijk of deze organisaties economische activiteiten uitoefenen en dus een onderneming in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag zijn, of dat deze organisaties typische overheidstaken uitoefenen en hiermee dus niet onder het ondernemersbegrip vallen. Deze organisaties vormen een grijs gebied. In het arrest AOK Bundesverband, C-264, 306, 354 en 355/01 heeft het Hof geoordeeld dat organisaties van ziekenfondsen, zoals het AOK Bundesverband, onder bepaalde voorwaarden geen ondernemingen of ondernemersverenigingen zijn in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag. Zie ook zaak C-309/99, Wouters.

Machtspositie
Het tweede element van art. 102 EU-Werkingsverdrag is machtspositie. Om uit te maken of een onderneming een machtspositie inneemt, moet eerst de markt worden afgebakend waarop deze positie bestaat. Indien een onderneming bijvoorbeeld een machtspositie inneemt op de markt voor aardgas, wil dat nog niet zeggen dat deze onderneming ook een machtspositie inneemt op de markt voor energie in het algemeen. Deze af te bakenen markt wordt de 'relevante' product- of dienstenmarkt genoemd: de markt ten opzichte waarvan de machtspositie moet worden bepaald (Continental Can, 6/72). De relevante markt moet worden afgebakend in inhoudelijk en in territoriaal opzicht. De inhoudelijke afbakening houdt in dat wordt nagegaan voor welke producten of welke diensten de machtspositie bestaat. Dit hangt vooral af van de vraag of die producten of diensten snel door andere producten of diensten kunnen worden vervangen. Hoe breder de markt is, des te minder snel zal er sprake zijn van een machtspositie. Zo kan bijvoorbeeld de vraag worden gesteld of er sprake is van een markt voor fruit of van een markt voor alleen bananen of van een markt voor vrachtwagenbanden in het algemeen of voor bepaalde typen. Vervolgens moet de relevante markt in territoriaal opzicht worden afgebakend: gaat het om de gehele gemeenschappelijke markt of om een wezenlijk deel daarvan? Dit kan bijvoorbeeld betrekking hebben op één lidstaat of een bepaald gedeelte daarvan.

Is eenmaal de relevante markt afgebakend, dan moet worden uitgemaakt of op die markt sprake is van een machtspositie. Dit zal in veel gevallen afhangen van het marktaandeel, maar ook kan de structuur een rol spelen (bijvoorbeeld één grote en vele kleine ondernemingen), de financiële kracht, technologische voorsprong, potentiële concurrentie (of toetreding op die markt grote investeringen vereist etc.). Zie Hoffmann-La Roche, 85/76. Het is overigens ook mogelijk dat twee of meer ondernemingen gezamenlijk een collectieve machtspositie hebben.

Misbruik
Het derde element dat art. 102 EU-Werkingsverdrag noemt is misbruik. Bij misbruik kan in de eerste plaats gedacht worden aan het marktgedrag van de betrokken onderneming, zoals blijkt uit de voorbeelden die art. 102 EU-Werkingsverdrag zelf geeft. Van misbruik kan sprake zijn als een onderneming zijn macht gebruikt om te hoge prijzen te berekenen, zijn afnemers of leveranciers onbillijke voorwaarden oplegt (Alsatel, 247/86), boycotmaatregelen neemt tegen onwillige handelspartners of weigert te leveren (United Brands, 27/76), afnemers in gelijke situaties anders behandelt of extreem lage prijzen rekent om zwakkere concurrenten uit de markt te verdringen. Vaak is de situatie zo dat dergelijke gedragingen op zich al aanduiden dat er van een machtspositie sprake is, aangezien een onderneming die een dergelijke positie niet heeft, zich deze praktijk niet kan veroorloven. Afnemers en leveranciers kunnen zich dan immers tot concurrenten wenden. Overigens kan gedrag dat onder 'normale' omstandigheden geen mededingsrechtelijke probelemen oplevert, wél misbruik worden wanneer de betrokken onderneming een machtspositie bekleed (bijvoorbeeld koppelverkoop).

Invloed op de intra-communautaire handel
Ten slotte heeft art. 102 EU-Werkingsverdrag alleen betrekking op situaties waarin door misbruik van machtsposities de tussenstaatse handel wordt beïnvloed. Deze afbakening is nodig omdat in het geval van puur lokale machtsposities het nationale recht van toepassing blijft. Ook dit criterium is vanaf het begin door het Hof ruim uitgelegd. Een al dan niet daadwerkelijke, potentiële invloed is al voldoende. Zie Consten, 56 en 58/64 en Gründig-Commissie, 8/72. Voor dit begrip heeft de Europese Commissie richtsnoeren opgesteld.

Verbod
Zoals gezegd, is het hebben van een machtspositie niet verboden, maar het misbruiken daarvan wel. Ook dit verbod is van toepassing zonder dat daarvoor een voorafgaande handeling is vereist.

Handhaving van art. 102
Tot 1 mei 2004 lag het mechanisme waarmee werd toegezien op de handhaving van artikel 82 EG vastgelegd in verordening 17/62. Per 1 mei 2004 is deze vervangen door verordening 1/2003. Omdat art. 102 EU-Werkingsverdrag (in tegenstelling tot at. 101 EU-Werkingsverdrag) ook voor 1 mei 2004 rechtstreekse werking had (ten aanzien van art. 102 EU-Werkingsverdrag konden geen ontheffingen worden verkregen), was het ook in het verleden voor particulieren al mogelijk om voor de nationale rechter handhaving van dit artikel af te dwingen. Vanzelfsprekend kan (en kon) de Europese Commissie (bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten) op basis van art. 102 EU-Werkingsverdrag optreden.

Concentratiecontrole
Indien een onderneming misbruik kan maken van zijn machtspositie, is het eigenlijk al te laat. Om die reden kent de een systeem van preventief concentratietoezicht op grond waarvan fusies, overnames en structurele samenwerking (joint-ventures) aangemeld moeten worden bij de Europese Commissie indien de betrokken ondernemingen bepaalde omzetdrempels overschrijden. Dit is neergelegd in de EG-concentratieverordening. De Commissie kan de concentratie verbieden als die zou leiden tot het totstandbrengen of versterken van een machtspositie als gevolg waarvan de mededinging wordt beperkt op de gemeenschappelijke markt. De overheid kan een bepaald belang hebben bij het doorgaan of uitblijven van een concentratie. Daarom zijn in deze verordening bijzondere bepalingen opgenomen op grond waarvan de Commissie onder bepaalde voorwaarden bij beschikking een aangemelde concentratie naar de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat kan verwijzen.