5) Verstrekking aan “een onderneming” De staatssteunregels zijn alleen van toepassing als de begunstigden van de steun ‘onderneming’ zijn in de zin van het Europees recht. Het begrip 'onderneming' is een Europeesrechtelijk begrip dat door het EU-Hof ruim wordt uitgelegd. Het EU-Hof heeft bepaald dat een onderneming 'een eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd' (arrest Pavel Pavlov, C-180/98 t/m C-184/98 en arrest Höfner ( C-41/90 ). Of een bepaalde entiteit als onderneming wordt aangemerkt, hangt dus af van de aard van de activiteiten. Hierbij is de status of rechtsvorm van de entiteit in het nationale recht niet bepalend, doet het er niet toe of de entiteit is opgezet om winst te genereren en wordt de entiteit alleen als onderneming aangemerkt voor de specifieke economische activiteiten die deze verricht. Ook een (overheids)stichting, een vereniging of bijvoorbeeld een NGO (niet gouvernementele organisatie) of ANBI (algemeen nut beogende)-instelling kan bijvoorbeeld economische activiteiten verrichten). Een entiteit die zowel economische als niet economische activiteiten verricht, dient alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderneming te worden aangemerkt (zaak T-128/98 Aéroports de Paris). Het EU-Hof beschouwt ‘iedere activiteit die eruit bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden’ als een ‘economische activiteit’ (arrest Commissie/Italië, C-118/85 ). Buiten de toepassing van de staatssteunregels van het EU-Werkingsverdrag valt de uitoefening van (taken van) openbaar gezag, zoals bijvoorbeeld door het leger of de politie, of bij luchtverkeerscontrole, maritieme veiligheid, milieu-inspectie, openbare infrastructuur of basistaken van de overheid. Over de uitvoering van taken van openbaar gezag kan per EU-lidstaat discussie ontstaan, omdat een lidstaat kan besluiten om bepaalde (overheids)taken aan de markt over te laten (zaak C-159/91 en 160/91 Poucet Pistre). Ook kan bijvoorbeeld door politieke keuzes of als gevolg van economische ontwikkelingen de classificatie van bepaalde diensten als ‘van economische aard’ veranderen. Daarnaast kan van belang zijn dat ook (overheids)ondernemingen (bijvoorbeeld een overheidsstichting of een (semi-) publieke onderzoeksinstelling) economische activiteiten kunnen verrichten en dus voor de uitvoering van specifieke activiteiten wel als onderneming kunnen kwalificeren, daar waar zij handelen in de uitvoering van overheidsprerogatieven ze geen onderneming zijn. Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar openbaar gezag-bevoegdheden kan worden losgekoppeld, handelt die instantie bij uitvoering van deze activiteit als onderneming. Indien die economische activiteit echter niet van de uitoefening van openbaar gezag-bevoegdheden kan worden gescheiden, hangen alle door die instantie verrichte activiteiten samen met de uitoefening van deze bevoegdheden en vallen ze niet onder het begrip onderneming (zaak C-138/11 Compass-Datenbank en C-113/07 P SELEX).
Volgens het EU-Hof in zaak C-614/21 (Lux Express Estonia) ziet het begrip openbare dienstverplichting ook op ingevolge nationale wetgeving verplichte dienstverlening die gratis moet worden verricht zonder overheidscompensatie te ontvangen (zie ook dit ECER-bericht). In zaak C-164/21 en C-318/21 (Stockholm School of Economics) bepaalde het EU-Hof dat een entiteit die inkomsten merendeels uit economische activiteiten haalt, staatssteunrechtelijk als onderzoeks- en kennisorganisatie in de zin van de AGVV kan worden beschouwd indien het hoofddoel onafhankelijk onderzoek betreft (zie ook dit ECER-bericht).
In het geval van steunmaatregelen aan entiteiten, waarbij in de praktijk vraagstukken over bijvoorbeeld het voldoen aan het ondernemingsbegrip aan de orde worden gesteld vanwege vermenging - of juist onderscheid- tussen economische en niet economische (bijvoorbeeld wegens openbaar gezag uitoefening) activiteiten, is de laatste jaren zowel jurisprudentie als hulpmiddel ontstaan (bijvoorbeeld op sectoraal niveau over vragen of ook (soms semi-publieke) instellingen in de gezondheidszorg, sociale zekerheid, de openbare infrastructuur, onderwijs, de onderzoekswereld of cultuur wel of niet als ‘onderneming’ gezien kunnen worden), als een steeds frequentere link met het vraagstuk naar mogelijkheden voor steunverlening via het instrument van DAEB (Diensten van Algemeen Economisch Belang)-subsidiëring. Zie voor meer achtergrondinformatie over staatssteun en DAEB ook het tabblad Vrijstellingsverordeningen en kennisgeven van steun van dit ECER-dossier, alsmede de Handreiking DAEB (2014), onder meer te verkrijgen via het KCBR .
Hoewel als gevolg van politieke en economische ontwikkelingen de aard van bepaalde activiteiten als zijnde ‘wel of niet economisch’ kan veranderen, en dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld van activiteiten die bij voorbaat nooit als economische activiteit kunnen worden aangemerkt, kan ter inspiratie bij de vaststelling of er sprake is van de uitvoering van economische activiteiten wel de lijst van de ACM met voorbeelden van economische activiteiten van (de)centrale overheden een handig hulpmiddel zijn.
