Het vrije kapitaalverkeer is definitief gerealiseerd bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht (1993). Dat deze vrijheid 'achterliep' ten opzichte van de andere vrijheden, die al in de beginjaren van de EU werden geliberaliseerd, heeft te maken met de relatie tussen het kapitaalverkeer en de verwezenlijking van de Economische en Monetaire Unie. Artikel 63 EU-Werkingsverdrag geeft nu aan dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen de lidstaten en tussen lidstaten en derde landen verboden zijn. In de artikelen 64, 65, 66 en 75 EU-Werkingsverdrag is een aantal uitzonderingen op dit verbod neergelegd.
Reikwijdte
Definitie
Het verdrag geeft geen definitie van de begrippen kapitaal- en betalingsverkeer, maar het EU-Hof heeft aangegeven dat deze begrippen aan de hand van bijlage 1 van Richtlijn 88/361 dienen te worden ingevuld (C-222/97 Trummer en Mayer).
Onder kapitaalverkeer worden onder meer begrepen grensoverschrijdende investeringen, beleggingen, erfenissen en kredietverleningen. Het betalingsverkeer betreft vergoedingen die verband houden met transacties in het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal zoals het overmaken van de koopprijs, het loon of het betalen van rente. Er moet een 'grensoverschrijdend' element aanwijsbaar zijn als noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de Europese regels op het gebied van kapitaal- en betalingsverkeer.
Rechthebbenden
De bepalingen van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer kennen geen vestigings- en nationaliteitscriterium. Er kan ook een beroep op worden gedaan door onderdanen van derde landen. Artikel 63 heeft dus een ruime werkingssfeer. Kanttekening hierbij is dat het EU-Werkingsverdrag wel maatregelen toelaat die het kapitaalverkeer met derde landen beperken (zie artikel 64 lid 1 en 2 EU-Werkingsverdrag, artikel 66 EU-Werkingsverdrag en artikel 75 EU-Werkingsverdrag). Derde landen
Vrij verkeer van kapitaal is uniek vergeleken met de andere vrijheden (goederen, personen, diensten) in de zin dat het ook betrekking heeft op derde landen. Het EU-Hof heeft daarbij uitgemaakt dat derde landen geen beroep kunnen doen op de ontoelaatbaarheid van regels die het verkeer van kapitaal beperken, indien het kapitaalverkeer voortvloeit uit een andere 'vrijheid', bijvoorbeeld de dienstverlening (C-452/04, Fidium Finanz). Derde landen kunnen dus niet via een andere vrijheid 'profiteren' van de vrijheid van kapitaalverkeer (C-35/11, FII Group Litigation II)
Verbod en uitzonderingen
Het verbod Het verbod van artikel 63 EU-Werkingsverdrag betreft een belemmeringverbod en heeft directe werking, zodat burgers en ondernemingen er een beroep op kunnen doen voor de nationale rechter ( C-163/94, Sanz de Lera). Zowel discriminerende maatregelen als niet-discriminerende maatregelen die wel een belemmerend effect hebben zijn verboden (deze begrippen worden uitgelegd bij het 'vrij verkeer van goederen').
Verdragsrechtelijke uitzonderingen
Artikel 65 EU-Werkingsverdrag vormt de belangrijkste uitzondering op het verbod van artikel 63. Op grond van artikel 65, lid 1, sub a behouden lidstaten het recht om de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.
De lidstaten mogen onderscheid maken tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen en binnenlands en buitenlands inkomen. Het maken van een dergelijk onderscheid mag echter geen verkapte beperking van het kapitaal- en betalingsverkeer of willekeurige discriminatie opleveren (artikel 65, lid 3). Beperkingen op basis van puur economische motieven zijn ook hier niet toegestaan (C-367/98, Commissie/Portugal).
Voorbeelden van rechtspraak van het EU-Hof over verschillende soorten belastingen: dividendbelasting (C-194/06 Orange European Smallcap Fund, C-379/05 Amurta), vermogensbelasting (C-512/03 Blanckaert), vennootschapsbelasting (C-182/08 Glaxo Wellcome, C-377/07 STEKO) en erfbelasting (C-132/10 Halley).
Op grond van artikel 65, lid 1, sub b behouden de lidstaten tevens het recht om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan met betrekking tot belastingontduiking, controle op financiële instellingen, statistische doeleinden en de openbare orde en veiligheid (C-54/99, Eglise de Scientology). Ook voor deze maatregelen geldt dat ze geen willekeurige discriminatie of verkapte beperking van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer mogen vormen. De maatregelen moeten, zoals bij de andere vrijheden, geschikt en proportioneel zijn voor het doel dat ze dienen (T-315/01 Kadi v Raad/Commissie).
Uitzonderingen uit de jurisprudentie: rule of reason
Ook bij het vrij verkeer van kapitaal kan een lidstaat zich beroepen op rule-of-reason-excepties. Algemene belangen van dwingende aard zoals de minimum toevoer van energiebronnen, de continuïteit van overheidsdiensten en bescherming van de nationale veiligheid rechtvaardigen een beperking van het vrije kapitaalverkeer (C-326/07, Commissie/Italië). Dit geldt eveneens voor kapitaalverkeer met betrekking tot derde landen. Het Hof heeft daarover bepaald dat sommige beperkingen op het vrij verkeer van kapitaal wel geoorloofd zijn ten opzichte van derde landen maar niet tussen lidstaten (C-101/05, Skatteverket v A).
Algemene belangen van dwingende aard hebben een aanzienlijke rol gespeeld in de zogeheten golden share arresten, waarin het EU-Hof oordeelde dat het voorbehouden van bijzondere rechten aan het aandelenbezit van de overheid in ondernemingen in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer (C-282/04, Commissie/Nederland, C-483/99, Commissie/Frankrijk, C-503/99, Commissie/België, C-112/05, Commissie/Duitsland en C-171/08, Commissie/Portugal). Immers, dergelijke aandelen ontmoedigen investeerders uit andere lidstaten om te investeren in zulke ondernemingen. Dit is slechts anders, wanneer aangetoond wordt dat die beperkingen noodzakelijk en proportioneel zijn met het oog op de bescherming van een algemeen belang. Een vereiste dat door het Hof strikt wordt geïnterpreteerd (C-35/98, Verkooijen).
Betalingsverkeer
Beperkingen van het betalingsverkeer zijn op grond van artikel 63 lid 2 EU-Werkingsverdrag verboden. Maar de EU-wetgever draagt ook actief bij aan het soepele verloop van betalingsverkeer tussen lidstaten. Zo bepaalt Verordening 260/2012 dat grensoverschrijdende betalingen in euro en die van overeenkomstige binnenlandse betalingen in een lidstaat gelijk moeten worden behandeld. Daarnaast biedt Richtlijn 2015/2366 betreffende betalingsdiensten in de interne markt de rechtsgrondslag voor het opzetten van een EU-brede gemeenschappelijke markt voor betalingen. Het doel is om grensoverschrijdende betalingen net zo eenvoudig, efficiënt en veilig worden als binnenlandse betalingen in een lidstaat. De efficiëntie en het terugdringing van kosten wordt gestimuleerd door meer concurrentie. Onder andere door middel van het openstellen van de markt voor betalingen voor nieuwe partijen.
