C-126/16 Federatie Nederlandse Vakvereniging ea
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 15 april 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 01 mei 2016 Schriftelijke opmerkingen: 01 juni 2016 Trefwoorden: overgang ondernemingen; insolventieprocedure Onderwerp Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
Een civiele zaak aangespannen door FNV en vier (ontslagen) werknemers van Estro Kinderopvang BV. Laatstgenoemde onderneming is 05-07-2014 failliet verklaard. Verweerster Smallsteps BV heeft als doorstartende onderneming op dezelfde datum een groot deel van de vestigingen van Estro overgenomen. Er zijn uiteindelijk zo’n 1000 werknemers van Estro niet overgenomen en door de curator ontslagen, waaronder de vier procederende werknemers. Het gaat in deze zaak om een zogenaamde ‘pre-pack’ procedure, een vóór het faillissement met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder voorbereide activatransactie die de (beoogd) curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Hiervoor ontbreekt nog een wettelijke basis. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag van de rechtbank zelf. Er is (sinds 2013) een regeling in voorbereiding waarmee in de faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder voorwaarden een beoogd curator (stille bewindvoerder) al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken vóór er sprake is van een faillissement. Doel is met name bespoediging van een doorstart en behoud van werkgelegenheid. Verzoekster FNV heeft 24-07-2014 aan verweerster haar mening kenbaar gemaakt dat sprake is van overgang van onderneming en heeft vervolgens een beroep gedaan op (ver)nietig(baar)heid van de opzeggingen. Zij start een procedure stellende dat RL 2001/23 van toepassing is en dat de werknemers van Estro op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps. Een pre-pack is niet gericht op liquidatie maar op doorstart, zodat RL 2001/23 van toepassing. Mocht de rechter daarin niet meegaan dan stelt zij dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip van de overgang van onderneming is gelegen vóór de datum waarop het faillissement heeft plaatsgevonden. (criterium in zaak C-478/03 Celtec). Ook is ‘opvolgend werkgeverschap’ van toepassing. Zij wijst ook op HR-arresten (14-07-2006 Boekenvoordeel en 11-05-2012 Van Tuinen) waarin de HR voor wat betreft ‘opvolgend werkgeverschap’ de (hier bestaande) band tussen de opvolgende werkgevers als criterium heeft benoemd. Verweerster wijst erop dat NL niet de mogelijkheid heeft benut de artikelen 3 en 4 van RL 2001/23 niet van toepassing te verklaren (zie 7:666 BW). Dit is door andere rechters (bijvoorbeeld Rb Overijssel - Heiploegzaak) bevestigd. Zoals het HvJEU in C-105/03 Pupino oordeelde kan richtlijnconforme interpretatie niet als grondslag dienen voor uitleg contra legem van het nationale recht. Verweerster bestrijdt ook dat zij ‘opvolgend werkgever’ is omdat zij niet voldoet aan de door de HR in het Van Tuinen-arrest gegeven criteria.
De verwijzende NL rechter (Rb Midden-Nederland – kantonrechter Almere) vraagt zich met name af of uitsluiting van de beschermende bepalingen van BW 7:662 e.v. (niet van toepassing bij overgang onderneming van een failliete werkgever) richtlijnconform is. Ook de vraag over het (in geschil zijnde) tijdstip van overgang is voor hem niet direct te beantwoorden. Hij legt de volgende vragen aan het HvJEU voor: 1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform? 2. Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten ‘beoogd curator' zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet? 3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een 'going concern' direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voorzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd? 4. Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de Richtlijn 2001/23/EG en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 e.v. BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger? Aangehaalde jurisprudentie: C-478/03 Celtec Specifiek beleidsterrein: VenJ en SZW
