C-091/08 Wall AG tegen Stadt Frankfurt am Main, arrest van 13 april 2010

Arrest(en) van het Hof van Justitie van 13 april 2010 in zaak C-91/08, Wall AG tegen Stadt Frankfurt am Main.

Betrokken departementen
EZ, BZK, JUS en V&W

Sleutelwoorden
Dienstenconcessies – Aanbestedingsprocedure – Transparantieverplichting

Beleidsrelevevantie
Het Hof geeft aan dat indien essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten wezenlijk worden gewijzigd het transparantiebeginsel kan zijn geschonden. Een wijziging is wezenlijk wanneer voorwaarden worden vastgesteld die bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze van een andere offerte. Vervanging van de onderaannemer kan in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging vormen wanneer deelname van een specifieke onderaannemer een beslissend element vormde bij de keuze van de offerte.
De rechter kan conform de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat beslissen welke maatregelen noodzakelijk zijn om de transparantie te herstellen. Dit kan het gelasten van een nieuwe aanbestedingsprocedure zijn.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Wall AG exploiteert reclameruimte in openbare toiletten die door haar worden gebouwd en onderhouden. De stad Frankfurt schrijft een aanbesteding uit voor een concessie voor diensten voor onder andere het onderhoud, de montage en de exploitatie van openbare toiletten in Frankfurt. De opdracht wordt gegund aan FES, een concurrent van Wall AG die deels in handen is van de stad Frankfurt. FES heeft in haar offerte aangegeven dat Wall AG als onderaannemer de reclameruimte op de openbare toiletten gaat exploiteren en twee openbare toiletten zou gaan bouwen. Later besluit FES Wall AG als onderaannemer te vervangen door andere ondernemingen. Wall AG komt op tegen deze beslissing bij de rechter. Deze rechter stelt het Hof een vijftal prejudiciële vragen. Dit fiche beperkt zich tot de overwegingen van het Hof ten aanzien van de transparantieverplichting.
Het Hof brengt in herinnering dat dienstenconcessies niet binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Volgens vaste rechtspraak moeten concessieovereenkomsten echter wel in overeenstemming met de fundamentele regels uit het EU Verdrag en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel worden gesloten wanneer de opdracht van duidelijk grensoverschrijdend belang is. Het Hof stelt vast dat dit hier het geval is.
Het Hof overweegt dat indien essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten wezenlijk worden gewijzigd het transparantiebeginsel kan zijn geschonden. Een wijziging is wezenlijk wanneer voorwaarden worden vastgesteld die bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze van een andere offerte. Vervanging van de onderaannemer kan in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging vormen wanneer deelname van een specifieke onderaannemer een beslissend element vormde bij de keuze van de offerte. Het is aan de nationale rechter om dit vast te stellen.
De rechter kan voorts conform de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat beslissen welke maatregelen noodzakelijk zijn om de transparantie te herstellen. Deze mogen niet ongunstiger zijn dan soortgelijke nationale rechtsmiddelen (gelijkwaardigheidbeginsel) en de uitoefening van de verkregen EU rechten niet moeilijk of onmogelijk maken (doeltreffendheidbeginsel). Het gelasten van een nieuwe aanbestedingsprocedure kan  een geschikt rechtsmiddel zijn. De rechter heeft op basis van de Europese beginselen van gelijkheid en transparantie echter geen verplichting te bevelen de gesloten overeenkomst te beëindigen. Deze beginselen creëren ook geen verplichting voor de betrokken nationale aanbestedende dienst om de overeenkomst te annuleren.

Inventarisatie van de mogelijke effecten
Het arrest heeft geen directe gevolgen voor beleid of regelgeving. Het verduidelijkt dat het aan de nationale rechtsorde van de lidstaten toekomt om te beslissen welke maatregelen noodzakelijk zijn om de transparantie te herstellen.  Deze maatregelen moeten in ieder geval voldoen aan het gelijkwaardigheidbeginsel en het doeltreffendheidbeginsel. Nationale rechters zijn niet verplicht op grond van het EU recht de overeenkomst te beëindigen of te annuleren.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt het fiche en het arrest ter kennisneming aan alle ministers. De ICER verzoekt de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om het fiche door te sturen aan de VNG en het IPO en verzoekt de Minister van Justitie het door te sturen aan de Raad voor de Rechtspraak. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.