C-206/08 WaZV Gotha tegen Eurawasser, arrest van 10 september 2009

Arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009, zaak C-206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) tegen Eurawasser.

Betrokken departementen
Alle departementen

Sleutelwoorden
Richtlijn 2004/17 en Richtlijn 2004/18 - Drinkwatervoorziening en behandeling van afvalwater - Concessieovereenkomst voor diensten - Begrip concessie: overdracht van het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico op concessiehouder.

Beleidsrelevantie
In dit arrest preciseert het Hof het begrip “concessieovereenkomst voor diensten” ten opzichte van het begrip “opdracht voor diensten” in de zin van Richtlijn 2004/17/EG. Het Hof overweegt dat deze uitleg ook geldt voor de uitlegging van de begrippen opdracht voor diensten en concessieovereenkomsten voor diensten in Richtlijn 2004/18/EG.
Er is sprake van een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van Richtlijn 2004/17/EG indien een opdrachtnemer het recht heeft een vergoeding van derden te ontvangen en wanneer de aanbestedende dienst ook het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder, ook al is dit risico beperkt.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
WAZV Gotha draagt zorg voor de drinkwatervoorziening en het afvoeren van afvalwater in een aantal Duitse gemeenten. WAZV Gotha heeft in het Publicatieblad van de Europese Unie een concessieopdracht aangekondigd voor het uitvoeren van deze taken gedurende twintig jaar. Het bedrijf Eurawasser verzet zich tegen de keuze van de procedure die heeft geleid tot de gunning van een concessie voor diensten en stelt dat sprake is van een opdracht voor dienstverlening in de zin van artikel 1 lid 2, sub a en b Richtlijn 2004/17, waarvoor een formele aanbestedingsprocedure gevolgd had moet worden. Eurawasser start een gerechtelijke procedure en in hoger beroep stelt het Thüringer Oberlandesgericht prejudiciële vragen.
Allereerst stelt het Hof vast dat hoewel de prejudiciële vragen slechts betrekking hebben op de uitleg van Richtlijn 2004/17/EG, deze uitleg evenzeer van toepassing is op Richtlijn 2004/18/EG. De vraag is of het feit dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen, volstaat om het de overeenkomst als een concessieovereenkomst te kwalificeren. Het Hof antwoordt bevestigend maar geeft nog een nadere precisering. Uit eerdere rechtspraak van het Hof volgt ook de voorwaarde dat, indien de beloning voor het leveren van een dienst uit het recht van exploitatie bestaat, de ondernemer het aan de tegenprestatie verbonden economische risico overneemt. Volgens het Hof hoeft het overgedragen risico echter niet altijd aanzienlijk te zijn om de overeenkomst als concessie te kwalificeren. In sectoren met activiteiten van openbaar nut zoals watervoorziening en afvoer van afvalwater gelden namelijk algemene regels die het economische risico beperken. Het Hof overweegt dat dit enerzijds de exploitatie en het toezicht daarop vergemakkelijkt, de transparantie bevordert en het risico van concurrentievervalsing verkleint. Anderzijds moet het een te goeder trouw handelende aanbestedende dienst voortaan vrijstaan om dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening is dat dit de beste manier is, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is. Dit beperkte risico moet vervolgens wel geheel of voor een aanzienlijk gedeelte overgedragen worden door de aanbestedende dienst aan de concessiehouder. Algemene risico’s als gevolg van een wijziging van de regelgeving kunnen bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau
Het arrest heeft geen directe gevolgen voor beleid of regelgeving, anders dan dat het verduidelijkt in welke gevallen sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van BZK dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. Een vervolgfiche is niet nodig.