C-237/99, Commissie tegen Frankrijk, arrest van 1 februari 2001
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99, Commissie tegen Frankrijk, ondersteund door het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland
Betrokken departementen Alle departementen, in het bijzonder VROM, VWS, EZ
Sleutelwoorden Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken - begrip aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling - invulling begrip overheidstoezicht
Beleidsrelevantie Het arrest schept meer duidelijkheid over de interpretatie van het begrip publiekrechtelijke instelling in de EG richtlijnen voor overheidsopdrachten, in het bijzonder hoe het derde bestanddeel van dit begrip, met name het 'toezicht op het beheer door de overheid', moet worden uitgelegd. Het antwoord op de vraag of het beheer van een onderneming of instelling onderworpen is aan toezicht van een overheidsinstelling moet gezocht worden in een beoordeling van de specifieke feiten en omstandigheden. Daarbij moet worden onderzocht of het toezicht waaraan een onderneming of instelling is onderworpen, tot gevolg heeft dat die onderneming of instelling afhankelijk is van de overheid, zodat deze hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.
Het toezicht op het beheer moet verder een afhankelijkheid jegens de overheid scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen aanwijst.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Feiten Op 7 december 1995 zond de Commissie de Franse autoriteiten een aanmaningsbrief, waarin zij stelde dat een drietal nader genoemde instellingen voor sociale woningbouw aankondigingen van respectievelijk een openbare aanbesteding, een niet-openbare aanbesteding en een vergunning via onderhandelingen, in strijd met artikel 11 lid 2 van de Richtlijn Werken, niet in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen hadden gepubliceerd. De Franse autoriteiten antwoordden hierop dat de betreffende instellingen geen aanbestedende diensten in de zin van de Richtlijn Werken zijn. De Commissie achtte dit antwoord onvoldoende en besloot de procedure ex artikel 226 EG in te leiden.
Tijdens de procedure heeft Frankrijk alsnog erkend dat twee van de drie instellingen publiekrechtelijke instellingen, en daarmee aanbestedende diensten, in de zin van de Richtlijn Werken zijn. Voor wat betreft de derde instelling, een société anonyme d'habitations a loyer modéré, ofwel HLM-vennootschap, stelde Frankrijk zich echter op het standpunt dat deze weliswaar voldoet aan de eerste twee bestanddelen van een publiekrechtelijke instelling, doch aan geen enkele van de drie alternatieve criteria voor het derde bestanddeel. Frankrijk verdedigt daarbij de stelling dat de term toezicht op het beheer noch de gewone controle op de wettigheid of het passend gebruik van de financiële middelen omvat noch de buitengewone maatregelen die jegens een bepaalde instelling kunnen worden genomen.
Redenering Hof Het Hof van Justitie stelt om te beginnen dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. Het Hof preciseert vervolgens dat de Richtlijn Werken ertoe strekt, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. Gelet op deze doelstellingen moet het begrip aanbestedende dienst, met inbegrip van het begrip publiekrechtelijke instelling, volgens het Hof een functionele uitleg krijgen.
Het Hof stelt vervolgens dat de drie alternatieve criteria die worden genoemd onder het derde bestanddeel van het begrip publiekrechtelijke instelling, elk de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen. Dit betekent volgens het Hof dat in het onderhavige geval moet worden onderzocht of de verschillende vormen van toezicht waaraan de HLM-vennootschappen zijn onderworpen, tot gevolg hebben dat die vennootschappen afhankelijk zijn van de overheid, zodat deze hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.
Met verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Mischo, merkt het Hof op dat het toezicht op het beheer een afhankelijkheid jegens de overheid moet scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen aanwijst.
Het Hof stelt vervolgens aan de hand van specifieke feiten en omstandigheden vast dat het beheer van de HLM-vennootschappen is onderworpen aan toezicht door de overheid dat deze laatste in staat stelt de beslissingen van de HLM vennootschappen op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Daarbij neemt het Hof onder meer in aanmerking dat de technische kenmerken en de kostprijs van de sociale woningbouw bij administratief besluit worden vastgesteld, dat de statuten van de HLM vennootschappen clausules moeten bevatten die overeenstemmen met gedetailleerde wettelijk vastgelegde standaardclausules, dat de werkzaamheden aan overheidstoezicht zijn onderworpen zonder dat de betreffende bepalingen bepalen binnen welke grenzen een dergelijk toezicht wordt uitgeoefend, dat de overheid bevoegd is HLM vennootschappen te ontbinden en de bestuursorganen kan schorsen in geval van ernstige onregelmatigheden, grove fout bij het beheer of nalatigheid van de raad van bestuur, de directie en de raad van toezicht, hetgeen een permanent toezicht impliceert en de minister bevoegd voor bouw en huisvesting de HLM vennootschappen een bepaald beheersprofiel kan opleggen.
Dictum Het Hof concludeert vervolgens dat de HLM vennootschappen voldoen aan de drie voorwaarden om als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Werken te worden aangemerkt, en derhalve aanbestedende diensten zijn.
Korte analyse Na de arresten Mannesmann Austria (zaak C-44/96, Jur.1998, p.I-73) en Arnhem/BFI (zaak C-360/96, Jur.1998, I-6821), die meer duidelijkheid gaven over het eerste bestanddeel van het begrip 'publiekrechtelijke instelling' van de EG richtlijnen voor overheidsopdrachten, geeft dit arrest meer duidelijkheid over het derde bestanddeel van het begrip 'publiekrechtelijke instelling'. In dit arrest specificeert het Hof de draagwijdte van het begrip 'toezicht op het beheer'.
Het Hof betoogt in deze zaak (r.o. 43 en 44) dat de uitleg van de definitie 'toezicht op het beheer' functioneel moet plaatsvinden; dat wil zeggen dat geredeneerd moet worden vanuit het doel van de Richtlijn. Vanuit dat gezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van de Staat. Bezien zal dus moeten worden of de toezichtsbepalingen een sterke afhankelijkheid van de overheid impliceren. Meer specifiek formuleert het HvJ in r.o. 49: " ...moet het toezicht...... een afhankelijkheid jegens de overheid scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan." De andere twee alternatieven zijn "activiteiten worden in hoofdzaak gefinancierd door de staat" en "de leden van de directie, RvB of de RvT zijn voor meer dan de helft door de staat aangewezen". Het toezicht moet dan zodanig zijn dat het de overheid in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van aanbesteding (vergelijk ook r.o. 48). Dit is met name van belang omdat denkbaar is dat een instelling of onderneming nauw verbonden is met de overheid, of zelfs afhankelijk is van de overheid, zonder dat dit tot gevolg heeft dat de overheid beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Daarbij moet dan wel worden bedacht dat ook een overheidstoezicht waardoor er indirect invloed kan worden uitgeoefend op het plaatsen van overheidsopdrachten door een (particuliere) instelling, kan leiden tot het aannemen van overheidstoezicht zoals in dit arrest bedoeld. Dat is af te leiden uit het arrest van het Hof uit 1998 - Forestry Board - (Zaak C-353/96, Commissie tegen Ierland, Jur.1998, I-8565).
Uit het arrest blijkt dat gekeken moet worden naar het samenstel van de toezichtsbepalingen. Het Hof benoemt diverse toezichtsbevoegdheden maar het is niet duidelijk welk relatief gewicht de onderscheiden toezichtsbevoegdheden hebben. In r.o. 52 stelt het Hof dat regels voor beheer zodanig gedetailleerd kunnen zijn dat het 'gewone' toezicht op de naleving van de regels tot gevolg heeft dat de overheid grote invloed krijgt. Hieruit kan worden afgeleid dat niet ieder toezichtsregime grote invloed van de overheid betekent, zodanig dat de aan toezicht onderworpen instelling als publiekrechtelijk moet worden gekwalificeerd, maar dat specifiek gekeken moet worden naar aard, omvang en reikwijdte van de toezichtsregels. Voorts is van belang, aldus het Hof in r.o.53, de vraag of de toezichtsbepalingen gepreciseerd zijn. Of zij, met andere woorden, het toezicht inkaderen en afbakenen.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau Nu ook het derde bestanddeel van het begrip 'publiekrechtelijke instelling' door het Hof nader is gepreciseerd, kunnen de departementen makkelijker nagaan of onder hen vallende instellingen of ondernemingen aangemerkt moeten worden als aanbestedende diensten en derhalve geplaatst moeten worden op bijlage I van de EG richtlijnen voor overheidsopdrachten. Bij vergelijking tussen het (wettelijk) toezicht op de Franse HLM vennootschappen en de Nederlandse woningcorporaties valt op dat er een aantal substantiële verschillen zijn.
Uit een analyse van de Nederlandse toezichtsbepalingen in de Woningwet en het Besluit beheer sociale huursector zal moeten blijken of ook het Nederlandse toezicht zodanig is dat de overheid hierdoor in staat is beslissingen van de Nederlandse corporaties op het gebied van de uitvoering van de woningbouw te beïnvloeden. Het ministerie van VROM is bezig zo'n analyse uit te voeren.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt het arrest en het fiche ter kennisneming aan het Interdepartementaal Overleg Europese Aanbestedingen en aan alle departementen.
