C-260/04, Commissie v. Italië, arrest van 13 september 2007

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof van Justitie van 13 september 2007, in de zaak C-260/04, de Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen de Italiaanse Republiek, ondersteund door Koninkrijk Denemarken en Koninkrijk Spanje

Betrokken departementen

BZK, EZ, JUS, V&W

Sleutelwoorden

Niet-nakoming – Vrijheid van vestiging en vrij verrichten van diensten – Concessie voor openbare diensten – Hernieuwing van 329 concessies voor beheer en aanneming van weddenschappen op paardenrennen zonder aanbestedingsprocedure – Transparantiebeginsel.

Beleidsrelevantie

Het Hof heeft in dit arrest opnieuw uitgesproken dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten weliswaar van de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG (richtlijn diensten) zijn uitgesloten maar dat overheden die dergelijke overeenkomsten willen sluiten wel de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder, in acht moeten nemen (Zie o.a. Telaustria, C-324/98, Coname, C-231/03 en Parking Brixen, C- 458/03). Nieuw is dat het Hof in dit arrest onderzoekt in welke gevallen het transparantiebeginsel (met behulp waarvan discriminatie kan worden voorkomen) geen toepassing hoeft te vinden.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum

Italië heeft zonder voorafgaande aanbesteding 329 concessies voor het aannemen van weddenschappen op paardenrennen hernieuwd. De Commissie heeft daarop het Hof verzocht vast te stellen dat Italië het EG-verdrag heeft geschonden. Volgens de Commissie is het algemene transparantiebeginsel, dat verplicht tot een openbare aankondiging, geschonden. Dit beginsel vloeit voort uit de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG en volgende) en het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG en volgende). Italië heeft bepleit dat er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang en voert hiertoe economische motieven en het ontmoedigen van de toevlucht tot illegale activiteiten aan.

Uit eerdere jurisprudentie van het Hof volgt dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten niet onder richtlijn 92/50 (betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening) vallen. De fundamentele regels van het EG-verdrag, in het bijzonder het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat ligt besloten in artikelen 43 EG en 49 EG, moeten niettemin in acht worden genomen. Het non-discriminatiebeginsel brengt een transparantieverplichting met zich mee, opdat de concessieverlenende instantie ervoor kan zorgen dat aan dit beginsel wordt voldaan. De transparantieverplichting houdt in dat elke potentiële inschrijver voldoende openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de concessie openstaat voor mededinging.

Nadat het Hof heeft geconstateerd dat het ontbreken van een aanbesteding in strijd is met de artikelen 43 en 49 EG onderzoekt het vervolgens of de hernieuwing van de 329 concessies toelaatbaar kan worden geacht op grond van de in de artikelen 45 en 46 EG genoemde uitzonderingen, of op basis van dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof geeft aan dat onder andere als dwingende reden van algemeen belang is aanvaard het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. De aangevoerde economische motieven kunnen volgens vaste rechtspraak evenwel niet worden aanvaard als een dwingende reden.

De eventuele beperkingen die lidstaten ter waarborging van een dwingende reden van algemeen belang stellen, moeten tevens voldoen aan de voorwaarden van evenredigheid zoals in de rechtspraak van het Hof geformuleerd. In dit geval oordeelt het Hof dat de hernieuwde toewijzing van de concessies zonder aanbesteding geschikt noch noodzakelijk is om de toevlucht tot illegale activiteiten te voorkomen. Bij gebreke van een rechtvaardiging concludeert het Hof dat de gunning van de concessies zonder aanbesteding in strijd is met het EG-recht.

Eerste inventarisatie van mogelijke effecten

Het arrest geeft goed inzicht in de wijze waarop het Hof onderzoekt of het niet in acht nemen van de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag, waaronder het transparantiebeginsel, gerechtvaardigd kan worden door de in de artikelen 45 en 46 EG genoemde uitzonderingen of op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Het beschermen van burgers tegen gokverslaving wordt door het Hof gezien als een dwingende reden van algemeen belang. In het kader van de evenredigheidstoets stelt het Hof evenwel vast dat het niet aanbesteden van de concessieovereenkomsten in dit specifieke geval een geschikt, noch noodzakelijk middel is om criminele activiteiten te voorkomen. Dit arrest biedt ook inzicht wanneer de overheid in het kader van het loterijbeleid op andere terreinen een uitzondering op de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag kan maken.

Momenteel is er een zaak aanhangig bij de Raad van State waarbij onder meer de mogelijke toepasselijkheid van dit arrest op de Nederlandse situatie aan de orde is. Namens de Nederlandse regering is daarbij aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot kansspelen zowel ten aanzien van paardenrennen als de overige vormen van kansspelen niet discriminatoir is. Er is geen sprake van concessies omdat, onder andere, niet wordt voldaan aan de definitie van een concessieovereenkomst: een enkele vergunning is niet aan te merken als overeenkomst en er is geen sprake van afdwingbaarheid. Wanneer men uitgaat van deze standpunten, bestaat er een zodanig groot verschil tussen de Nederlandse situatie en de Italiaanse dat de gevolgen van deze zaak voor het Nederlandse kansspelstelsel beperkt lijken. Een uitspraak van de Raad van State wordt in de komende maanden verwacht.

Voorstel van behandeling

De ICER stuurt dit fiche ter kennisneming aan de ministers van Justitie, Economische Zaken, Verkeer en Waterstaat en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Aan laatstgenoemde bewindspersoon wordt het verzoek gedaan bekendheid aan het fiche te geven onder provincies en gemeenten.