C-324/98, Telaustria, arrest van 7 december 2000
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJEG van 7 december 2000, zaak C-324/98,Telaustria Verlags GmbH e.a. tegen Telekom Austria AG.
Betrokken departementen Alle + VNG en IPO
Sleutelwoorden Concessie voor openbare diensten, de richtlijnen diensten (92/50/EEG), leveringen (93/36/EEG) en nutssectoren (93/38/EEG)
Beleidsrelevantie De aanbestedende diensten van de lidstaten blijven vrij concessies te verlenen zonder daarbij de aanbestedingsrichtlijnen in acht te nemen. Concessie in het kader van aanbestedingen houdt in: het door een overheidsinstantie overdragen van de uitvoering van een opdracht aan een door haar gekozen onderneming. Deze onderneming verbindt zich ertoe de opdracht uit te voeren in ruil voor a. het recht om het resultaat van de opdracht te exploiteren, of in ruil voor b. datzelfde recht, gepaard gaande met een prijs. Wel moet worden gewaakt voor inachtneming van het verbod van discriminatie naar nationaliteit, en het transparantiebeginsel: passende publicatie, voldoende rechtsbescherming en procedures die onpartijdig zijn. In tegenstelling tot de richtlijnen leveringen (93/36/EEG) en nutssectoren (93/38/EEG) is in de richtlijn werken (93/37/EEG) het begrip concessie wèl opgenomen.
Samenvatting feiten, redenering en dictum Het Oostenrijkse Bundesvergabeambt heeft aan het EG-Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen gesteld onder andere over de vraag of concessies Europees moeten worden aanbesteed. Aanleiding voor de vragen was een opdracht voor de vervaardiging en publicatie van gedrukte en elektronisch bruikbare abonneegidsen(telefoongidsen) door een aanbestedende dienst in de telecommunicatiesector.
Volgens de Oostenrijkse Telekommunikationsgesetz moet elke aanbieder van openbare spraaktelefoondienst over een regelmatig bijgewerkte abonneegids beschikken, deze onderhouden en aan de reguleringsinstantie en anderen ter beschikking stellen. Aanvankelijk voerde Telekom Austria AG (hierna Telekom) deze opdracht zelf uit.
Vanwege de hoge druk- en verspreidingskosten liet zij de uitgaven van de gids sinds 1992 aan een particuliere onderneming over. Toen deze overeenkomst afliep plaatste Telekom een oproep om offertes in te dienen voor een concessie voor openbare diensten voor vervaardiging en uitgave van abonneegidsen. Telaustria VerlagsGmbH stelde tegen de voorgenomen gunning van de overeenkomst een arbitrage- en een kort gedingprocedure in: zij was van mening dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed omdat de communautaire en nationale aanbestedingsregels hierop van toepassing zouden zijn.
Telekom was echter van mening dat de overeenkomst buiten de werkingssfeer van de richtlijnen valt omdat deze geen overeenkomst onder bezwarende titel is maar in casu een concessie voor openbare diensten waarop de richtlijnen 92/50 (diensten) en 93/38 (nutssector) niet van toepassing zijn. Ten aanzien van de tegenprestatie bepaalde de overeenkomst dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks voor zijn diensten wordt beloond maar deze diensten commercieel kan exploiteren.
De hoofdvraag, die in deze procedure aan de orde was, kwam hierop neer: Kan onder meer uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn diensten worden afgeleid dat concessies op grond van bepaalde gemeenschappelijke kenmerken buiten de werkingssfeer van de richtlijnen vallen en niet hoeven te worden aanbesteed?
Het Hof heeft in het arrest eerst de vraag proberen te beantwoorden of Telekom onder de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 (nutssector) valt of m.a.w. een aanbestedende dienst is en vervolgens of een opdracht zoals de vervaardiging en uitgave van telefoonabonneegidsen) onder de materiële werkingssfeer van die richtlijn valt. Beide vragen worden door het Hof bevestigend beantwoord: Telekom is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/38 (nutssector). De genoemde prestaties (vervaardiging en uitgave telefoongidsen) worden eveneens door deze richtlijn bestreken.
Wat betreft de vraag of een concessie voor diensten onder de werkingssfeer van de richtlijn 92/50 (diensten) valt stelt het Hof dat uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijnen valt op te maken dat de gemeenschapswetgever de concessie, waarbij de beloning voor de opdrachtnemer bestaat uit het recht om de eigen prestatie te exploiteren, bewust van de werkingssfeer van de richtlijn(en) heeft uitgesloten door deze daarin niet op te nemen. Dit in tegenstelling tot de richtlijn 93/37 (werken), waarin concessies wel uitdrukkelijk zijn opgenomen.
Het Hof stelt vast, dat een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een onderneming - die door de wetgeving van een lidstaat specifiek is belast met de exploitatie van een telecommunicatiedienst en waarvan het kapitaal volledig wordt gehouden door overheidsinstanties van die lidstaat - de vervaardiging en uitgave van telefoonboeken overdraagt aan een particuliere onderneming onder de richtlijn 93/38 (nutssector) valt. Het Hof is van oordeel, dat een concessie een overeenkomst onder bezwarende titel is. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, gelet op de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, is een dergelijke opdracht echter toch van de werkingsfeer van de richtlijn uitgesloten, omdat de tegenprestatie van de opdrachtnemer bestaat uit het recht om de eigen prestatie te exploiteren. Dit oordeel van het Hof berust derhalve op wetshistorische gronden.
Hoewel de voorschriften van de richtlijn 93/38 (nutssector) niet hoeven te worden nageleefd moeten aanbestedende diensten, die deze overeenkomsten sluiten wel de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht nemen, aldus het Hof. Het verbod tot discriminatie houdt onder meer een verplichting tot transparantie in opdat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en procedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.
Korte analyse Het arrest van het Hof bevestigt de opvatting van de Commissie zoals deze is neergelegd in de Interpretatieve mededeling over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/C 121/02). Daarin is vermeld, dat hoewel concessies voor diensten en leveringen in de klassieke sector en de nutssector richtlijnen niet onder de werkingsfeer van de richtlijnen vallen (concessies voor openbare werken zijn wel in deze richtlijnen geregeld zij het alleen de publicatieverplichting zonder verdere voorschriften voor het verloop van de procedure) dergelijk opdrachten wél onder de werkingsfeer van het Verdrag vallen. Dit heeft tot gevolg dat dergelijke opdrachten niet rechtstreeks aan een leverancier of dienstverlener gegund mogen worden maar dat hierbij de regels en beginselen van het Verdrag en de jurisprudentie van het Hof in acht moeten worden genomen, te weten het waarborgen van de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder.
In het arrest wordt uitvoerig ingegaan op de voorgeschiedenis van het al dan niet opnemen van een regeling van concessies in de aanbestedingsrichtlijnen 92/50 (diensten) en 93/36(leveringen). De Raad heeft er destijds bewust voor gekozen het voorstel van de Commissie om de concessies in deze richtlijnen te regelen, niet over te nemen en de concessies buiten de werkingssfeer van de richtlijnen te houden. Hoewel de uitspraak van het Hof is gedaan in het kader van een interpretatie van de richtlijn 93/38 (nutssector), kan gezien de gronden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd, de conclusie worden getrokken dat concessies voor diensten niet onder de richtlijn 93/38 (nutssector) vallen van gelijke toepassing geacht worden op concessies in de klassieke sector (richtlijn 92/50 (diensten) en 93/36 (leveringen)).
Eerste inventarisatie van de gevolgen voor het beleid, de wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of europees niveau In het kader van de huidige discussie rond de wijzigingen van de richtlijnen (het wetgevend pakket) is een regeling van de concessies in de richtlijnen voor leveringen en diensten niet aan de orde. Gelet op deze uitspraak van het Hof mag worden aangenomen dat deze benadering kan worden gehandhaafd. De aanbestedende diensten van de lidstaten blijven vrij concessies te verlenen zonder daarbij de aanbestedingsrichtlijnen in acht te nemen. Wel moet worden gewaakt voor inachtneming van het verbod van discriminatie naar nationaliteit, en het transparantiebeginsel: passende publicatie, voldoende rechtsbescherming en procedures die onpartijdig zijn.
Voorstel voor behandeling Het fiche met bijbehorend arrest wordt ter informatie aan alle ministers toegezonden. In de nieuwsbrief van het IOEA wordt aan het arrest aandacht besteed.
