C-347/06, Brescia, arrest van 17 juli 2008

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof van Justitie van 17 juli 2008 in zaak C-347/06 (Brescia)

Betrokken departementen

Alle departementen

Sleutelwoorden

Prejudiciële vragen – Openbaredienstconcessies voor gasdistributie – Richtlijn 2003/55 (Gasrichtlijn) – Artikelen 43, 49 en 86 EG – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie – Vervroegde beëindiging concessie en verlenging overgangsperiode – Rechtszekerheidsbeginsel

Beleidsrelevantie

Het onderhavige arrest is relevant voor de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten. Het arrest leert dat een aanbestedende dienst bij de verlening van dienstenconcessies slechts rekening moet houden met de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In dat geval moet hij vooraf bekend maken dat hij deze dienstenconcessie te vergeven heeft. Verder lijkt het Hof in dit arrest de gevolgen van zijn jurisprudentie over de transparantieverplichtingen op grond van de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag in zekere mate in tijd te willen beperken.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum

Deze zaak betreft een langdurige dienstenconcessie voor de distributie van aardgas in Italië (van 1984 tot en met 2014, die met een aanvullende overeenkomst is verlengd tot en met 2029). De gemeente had op 19 juli 2005 besloten de concessie vervroegd te beëindigen (per 31 december 2005), zodat kon worden aanbesteed. De concessiehouder, Brescia, komt daartegen in beroep. Vervolgens is bij wetsbesluit – onder voorwaarden – in twee automatische verlengingen van de dienstenconcessie voorzien (tot 31 december 2007, respectievelijk 2009). Doel van deze verlengingen is te voorzien in een overgangsperiode. De verwijzende rechter vraagt of deze verlengingen in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht.

Volgens vaste jurisprudentie zijn de aanbestedingsrichtlijnen niet op dienstenconcessies van toepassing. Het Hof stelt echter vast dat een verlenging zonder aanbesteding op grond van de artikelen 43 en 49 EG en de verdragsbeginselen een verboden indirecte discriminatie naar nationaliteit oplevert. Artikel 86, lid 1, EG verzet zich er ook tegen dat de lidstaten met betrekking tot openbare bedrijven en ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten, een nationale regeling handhaven die in strijd is met de artikelen 43 en 49 EG. Vervolgens overweegt het Hof dat niet kan worden uitgesloten dat de onderhavige concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, gezien de plaats van uitvoering en de economische betekenis van de concessie. Bovendien neemt het Hof een duidelijk grensoverschrijdend belang aan omdat de nationale regeling zonder onderscheid op alle concessies kan worden toegepast (punt 62).

Het Hof vervolgt dat de ongelijke behandeling kan worden gerechtvaardigd door objectieve omstandigheden, zoals de noodzaak het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Dit is een communautair beginsel dat door iedere nationale instantie in acht moet worden genomen. Het Hof geeft aan dat het rechtszekerheidsbeginsel verlangt dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen uitpakken voor particulieren en ondernemingen. In het kader van het rechtszekerheidsbeginsel hecht het Hof waarde aan het feit dat richtlijn 2003/55 bestaande concessies voor aardgasproductie onverlet laat, de concessies nog tot 2029 effect sorteerden maar bij wet vervroegd beëindigd werden en dat de dienstenconcessies zijn verleend voordat het Hof bepaalde dat daarvoor transparantieverplichtingen kunnen gelden (punt 70). In deze omstandigheden levert het rechtszekerheidsbeginsel niet alleen een grond op, maar vereist het ook, dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, zowel vanuit het oogpunt van de eisen van de openbare dienst als in economisch opzicht. De verwijzende rechter zal moeten beoordelen of de verlenging noodzakelijk is uit oogpunt van het rechtszekerheidsbeginsel.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau

Het onderhavige arrest is relevant voor de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten. Het arrest leert dat een aanbestedende dienst bij de verlening van dienstenconcessies slechts rekening moet houden met de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit is in overeenstemming met de lijn van het Hof ten aanzien van opdrachten met een waarde onder de aanbestedingsdrempels waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn en IIB-diensten waarvoor slechts een beperkt aanbestedingsregime geldt (zaken C-412/04 en C-507/03). Hiermee hanteert het Hof ten aanzien van de transparantieverplichtingen dezelfde lijn voor alle opdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsrichtlijnen vallen.

In het kader van het rechtszekerheidsbeginsel hecht het Hof waarde aan het feit dat richtlijn 2003/55 bestaande concessies voor aardgasproductie onverlet laat, de concessies nog tot 2029 effect sorteerden, maar bij wet vervroegd beëindigd werden en dat de dienstenconcessies zijn verleend voordat het Hof bepaalde dat daarvoor transparantieverplichtingen kunnen gelden. Uit dit arrest kan derhalve worden afgeleid dat het Hof in deze omstandigheden de verplichting om een in strijd met de transparantieverplichtingen verleende dienstenconcessie te beëindigen niet wil laten gelden voor concessies die verleend zijn voordat het Hof besliste dat voor concessieovereenkomsten onder bepaalde voorwaarden transparantieverplichtingen kunnen gelden. Het Hof kent maar zelden beperkende werking toe aan zijn uitspraken. Normaal gesproken wordt de uitleg die het Hof geeft aan het gemeenschapsrecht geacht ook in het verleden al te hebben gegolden. Het Hof geeft niet concreet aan welk arrest het Hof in het kader van de transparantieverplichting maatgevend zal vinden. Het meest waarschijnlijk is dat het Hof het oog heeft op het Telaustria-arrest van 7 december 2000 (zaak C-324/98). Eventueel zou nog gedacht kunnen worden aan het eerdere arrest Unitron Scandinavia van 18 november 1999 (zaak C-275/98). Vraag is of ten aanzien van opdrachten met een waarde onder de drempels en IIB-diensten de latere arresten die specifiek op deze soorten opdrachten zien tot maatstaf mogen worden genomen.

Voorstel voor behandeling

De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. De ICER zal de samenvatting van dit fiche bovendien aanbieden aan PIANOo. Een vervolgfiche is niet nodig.