C-360/96, BFI Holding BV, arrest van 10 november 1998
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJEG 10 november 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden en BFI Holding BV
Betrokken departementen Fin, BZK, VROM, V&W, VWS, EZ
Sleutelwoorden Overheidsopdrachten voor dienstverlening - Begrip aanbestedende dienst - Publiekrechtelijke instelling
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Het Gerechtshof te Arnhem heeft een aantal prejudiciδle vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, sub b, en 6 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) (hierna: Richtlijn 92/50/EEG). Volgens artikel 1, onder b, worden als "aanbestedende diensten" beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Een "publiekrechtelijke instelling" is volgens hetzelfde artikel iedere instelling, die:
Deze voorwaarden gelden cumulatief. Voor alle duidelijkheid: is sprake van een publiekrechtelijke instelling, dan is (ook) sprake van een aanbestedende dienst.
Artikel 6 van richtlijn 92/50/EEG bepaalt vervolgens dat de bepalingen van deze richtlijn niet van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b), op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekend gemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het verdrag.
De door de verwijzende rechter gestelde vragen zijn gerezen in een geding tussen de gemeente Arnhem en de gemeente Rheden (hierna: ?gemeenten?) en BFI Holding BV (hierna: ?BFI?), die stelt dat een opdracht voor de inzameling van afval moet worden gegund volgens de procedure die in richtlijn 92/50/EEG is voorgeschreven.
In 1991, resp. 1993 waren deze gemeenten voornemens de gemeentelijke inzameldiensten samen te voegen en onder te brengen in een nieuwe rechtspersoon. De gemeenten Arnhem en Rheden besloten vervolgens de NV ARA op te richten en haar een aantal wettelijke taken op het gebied van de afvalverwijdering en, in het geval van de gemeente Arnhem, van de stadsreiniging op te dragen. In de door de gemeenten met ARA gesloten raamovereenkomsten wordt onder meer gespecificeerd, dat de gemeenten de betrokken taken exclusief door ARA willen doen uitvoeren, om welke reden zij haar terzake een concessie hebben verleend. Terwijl ARA aanvankelijk alle werkzaamheden op het gebied van de inzameling van huishoudelijk afval, de stadsreiniging en de inzameling van bedrijfsafval verrichtte, zijn deze werkzaamheden nadien opgesplitst tussen haar en Aracom NV. Bovendien is een houdstermaatschappij opgericht, ARA Holding NV, die 100 % van het kapitaal van deze beide vennootschappen in handen heeft.
BFI is een particuliere onderneming, die zich onder meer bezighoudt met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en bedrijfsafval. Op 2 november 1994 verzocht BFI de Arrondissementsrechtbank te Arnhem vast te stellen, dat richtlijn 92/50/EEG van toepassing is op de aan ARA gegunde overheidsopdracht, zodat de gemeenten de in deze richtlijn voorgeschreven aanbestedingsprocedure moesten volgen.
Behoeften van algemeen belang In de eerste plaats verzoekt de verwijzende rechter het Hof om te preciseren, wat de relatie is tussen de uitdrukking 'behoeften van algemeen belang' en de uitdrukking 'andere dan die van industriële of commerciële aard'. In het bijzonder vraagt hij of deze laatste uitdrukking het begrip behoeften van algemeen belang wil beperken tot de behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, dan wel of zij integendeel betekent, dat alle behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard zijn.
De uitlegging volgens welke bij artikel 1, sub b, tweede alinea, richtlijn 92/50/EEG binnen de categorie van behoeften van algemeen belang een subcategorie van behoeften van algemeen belang is gecreeërd, die niet van industriële of commerciële aard zijn, is volgens het Hof de enige uitlegging die het nuttig effect van dit artikel kan waarborgen (punt 34). Indien de gemeenschapswetgever van oordeel was geweest, dat alle behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard zijn, had hij volgens het Hof geen nadere precisering aangebracht, daar in die optiek dit tweede bestanddeel van de definitie geen enkel nut zou hebben (punt 35).
Behoeften waarin ook door particuliere ondernemingen wordt voorzien In de tweede plaats wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het begrip 'behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard', behoeften uitsluit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt voorzien. Aangezien het volgens het Hof moeilijk denkbaar is, dat activiteiten in geen geval door particuliere ondernemingen kunnen worden verricht, zou bovendien de voorwaarde dat er geen particuliere ondernemingen zijn die kunnen voorzien in de behoeften waarvoor de betrokken instelling is opgericht, het in artikel 1, sub b, richtlijn 92/50/EEG bedoelde begrip publiekrechtelijke instelling kunnen uithollen (punt 44).
Zo heeft het Hof in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. van 15 januari 1998, zaak C-44/96, Jur. blz. I-73 (punt 24 van dit arrest) geoordeeld, dat een staatsdrukkerij in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard kan voorzien, zonder de vraag te onderzoeken, of particuliere ondernemingen in dezelfde behoeften konden voorzien (punt 46).
Hieruit volgt volgens het Hof, dat artikel 1, sub b, richtlijn 92/50/EEG op een bepaalde instelling van toepassing kan zijn, zelfs indien particuliere ondernemingen in dezelfde behoeften voorzien of kunnen voorzien als die instelling, en dat het ontbreken van mededinging geen noodzakelijk element van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling is (punt 47).
In casu kan volgens het Hof niet worden betwist, dat het ophalen en het verwerken van huishoudelijk afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd. Weliswaar kunnen particuliere ondernemingen in die behoeften voorzien, maar niet in die mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht. Om deze reden is dit een van de activiteiten ten aanzien waarvan de staat kan beslissen dat zij door overheidsdiensten moeten worden verricht, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wenst te behouden (punt 52).
Mag de opgerichte instelling ook andere activiteiten verrichten? In de derde plaats wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de voorwaarde dat een instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, inhoudt, dat de activiteit van deze instelling in aanmerkelijke mate tot doel moet hebben, in die behoeften te voorzien.
In het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (punt 25 van dit arrest) heeft het Hof vastgesteld, dat het in dit verband zonder belang is, dat een entiteit naast haar taak om in behoeften van algemeen belang te voorzien, vrij is om andere activiteiten te verrichten. Dat de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die deze entiteit werkelijk verricht, is eveneens irrelevant, zolang zij zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen (punt 55).
Aangezien de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling niet afhangt van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, is het volgens het Hof zeker niet van belang, of commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde 'concern' behoort als die instelling (punt 56).
Rechtsgrondslag van de opgerichte instelling In de vierde plaats vraagt de verwijzende rechter het Hof, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat de bepalingen waarbij de betrokken instelling wordt opgericht en de behoeften worden gespecificeerd waarin zij moet voorzien, wettelijke, bestuursrechtelijke of andere bepalingen zijn.
De formulering van artikel 1, sub b, tweede alinea, richtlijn 92/50/EEG bevat volgens het Hof geen enkele verwijzing naar de rechtsgrondslag van de activiteiten van de betrokken instelling (punt 60).
In dit verband herinnert het Hof eraan, dat het begrip aanbestedende dienst, om volle werking te geven aan het beginsel van het vrije verkeer, een functionele uitlegging moet krijgen (zie, in die zin, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 11 van dit arrest). Dit vereiste staat eraan in de weg, dat onderscheid wordt gemaakt naargelang de rechtsvorm van de bepalingen waarbij de instelling wordt opgericht en de behoeften worden gespecificeerd waarin zij moet voorzien (punt 62).
Korte analyse In dit arrest specificeert het Hof in de eerste plaats de draagwijdte van het begrip behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. De uitspraak werpt na het arrest Mannesmann Anlagenbau e.a. verder licht op de aanbestedingspositie van (geprivatiseerde) overheidsondernemingen die zich naast hun taak van algemeen belang op de vrije markt bewegen. Zoals ook al uit het Mannesmann-arrest is gebleken, kunnen zij onder bepaalde voorwaarden worden aangemerkt als aanbestedende dienst, wanneer zij slechts een klein deel van hun taken in het kader van hun taken in het kader van het algemeen belang verrichten. Hoewel het Mannesmann-arrest ging over artikel 1 van richtlijn 93/37/EEG inzake werken en het arrest-BFI holding over richtlijn 92/50/EEG inzake diensten, maakt de toepasselijkheid van verschillende richtlijnen geen verschil, omdat alle aanbestedingsrichtlijnen (92/50/EEG, 93/36/EEG, 93/37/EEG en 93/38/EEG) een zelfde definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling bevatten.
Uit het arrest blijkt dat de voorwaarden die artikel 6 van richtlijn 93/37/EEG stelt op zich zelf wel duidelijk zijn, maar dat het interpretatieprobleem vooral zit in de vraag of de instelling aan wie de opdracht wordt verleend als een aanbestedende dienst kan worden aangemerkt. Uit het arrest kan ook worden afgeleid dat van de drie criteria aan de hand waarvan bepaald moet worden of een publiekrechtelijke instelling als aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd, het eerste criterium ("opgericht met het specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard") het meest lastig is te interpreteren. In elk afzonderlijk geval zal dus nagegaan moeten worden of uit regelgeving of beleid kan worden afgeleid dat de behoeften waarin de publiekrechtelijke instelling moet voorzien, van algemeen belang zijn. Is dat het geval dan kan worden aangenomen, dat de betrokken instelling voldoet aan het eerste criterium van artikel 1, onder b, richtlijn 92/50/EEG. Voldoet de betrokken instelling ook aan het tweede en derde criterium, dan is sprake van een aanbestedende dienst op grond waarvan krachtens artikel 6 richtlijn 93/37/EEG niet behoeft te worden aanbesteed.
Zekerheidshalve verdient het aanbeveling dat lagere overheden (bijvoorbeeld gemeenten) een instelling die als aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd, bij het ministerie van Economische Zaken aanmelden voor opname op bijlage I van richtlijn 93/37/EEG (werken) (de richtlijnen leveringen en diensten verwijzen naar dezelfde bijlage). Ook het Hof verwijst naar deze bijlage. Bij onderzoek van de in deze lijst genoemde publiekrechtelijke instellingen blijkt het in het algemeen om behoeften te gaan waarin de Staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij en beslissende invloed wil behouden (punten 50 en 51 van het arrest). Met name uit punt 51 van het arrest volgt dat in feite dat de overheid zelf uitmaakt (door regelgeving of beleid) wat behoeften van algemeen belang zijn, en door daarin zelf te voorzien te kennen geeft dat hierin nog niet in voldoende mate wordt voorzien door particuliere marktdeelnemers.
Met verwijzing naar het Mannesmann-arrest herhaalt het Hof in het arrest dat het een publiekrechtelijke instelling vrijstaat naast het voorzien in behoeften van algemeen belang ook in andere behoeften te voorzien en het er ook niet toe doet in welke mate in die laatste behoeften wordt voorzien (punt 55 van het arrest). Het is zelfs niet nodig voor de commerciële taken een aparte rechtspersoon op te richten. Iets anders is -maar daar laat het Hof zich niet over uit- of dat onder omstandigheden niet verstandig zou zijn. Uit het Mannesmannarrest blijkt immers dat een instelling die eenmaal is aangemerkt als aanbestedende dienst al haar aanschaffingen Europees moet aanbesteden, ook die aanschaffingen die op de commerciële taken betrekking hebben.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau Het arrest heeft als zodanig geen gevolgen voor deze terreinen. Wel zal telkens bij een opdracht door de overheid aan een instelling om te voorzien in behoeften van algemeen belang (niet van industriële of commerciële aard) moeten worden nagegaan of deze behoeften van algemeen belang blijken uit wetgeving, bestuursrechtelijke bepalingen, daden van bestuur of anderszins.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt het arrest en het fiche ter kennisneming aan het Interdepartementaal Overleg Europese Aanbestedingen (IOEA). De vertegenwoordigers van de departementen in het IOEA wordt gevraagd de onder hun ressorterende zelfstandige bestuursorganen en lagere overheden te informeren. Het IOEA wordt ook gevraagd in overleg met de lagere overheden na te gaan welke instellingen in aanmerking komen voor aanmelding als aanbestedende dienst bij het Ministerie van Economische Zaken.
