C-399/98, Ordine tegen Comune di Milano (Scala), arrest van 12 juli 2001
Datum arrest HvJEG 12 juli 2001, zaak C-399/98, Ordine etc. /Comune di Milano ("Scala arrest")
Betrokken departementen VROM, V&W, FIN, EZ, Ju., BZK en VWS
Sleutelwoorden Europese aanbestedingsrichtlijn voor werken - begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken - de verhouding tussen de Europese aanbestedingsregels voor werken en Publiek Private Samenwerking (PPS) - verhouding tussen de Europese aanbestedingsregels voor werken en het recht op zelfrealisatie
Beleidsrelevantie Deze uitspraak van het Hof in het Scala arrest is voor de praktijk om 3 redenen van groot belang:
Ad 1 Het Hof gaat in deze uitspraak uitgebreid na of voldaan is aan alle elementen van de definitie van overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn Werken. Dit levert een aantal belangrijke verhelderingen op. Ten eerste komt het Hof met een ruime uitleg van het begrip bezwarende titel in de definitie van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het afzien door de overheid van een wettelijk verplichte bijdrage voldoet al aan de eis van een tegenprestatie, die op geld waardeerbaar is. Ten tweede is het publiekrechtelijk karakter van een overeenkomst geen beletsel voor toepasselijkheid van de Richtlijn Werken. Tot slot acht het Hof het niet nodig dat de contractant van de overheid de overheidsopdracht zelf dient te realiseren. Hij moet enkel in staat zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden. Onderaanneming wordt door de Richtlijn ook uitdrukkelijk toegestaan.
Ad 2/3 De betekenis van het Scala-arrest voor de Nederlandse praktijk van publiek-private samenwerking is dat grondeigendom niet in de weg mag staan aan het Europees aanbesteden van werken in de zin van de Richtlijn. De vraag is of grondeigendom nog, anders dan in het verleden wel is verondersteld, beschouwd kan worden als een exclusief recht in de zin van de Richtlijn Werken. Overheidsopdrachten boven de drempel binnen het kader van een PPS dienen - ook bij grondeigendom - in beginsel Europees te worden aanbesteed hetzij door de aanbestedende dienst zelf hetzij door een private partij als gemachtigde van de aanbestedende dienst
Samenvatting feiten, redenering en dictum De zaak betrof de restauratie en verbouwing van het Teatro alla Scala, de aanleg binnen een grootschalige particuliere verkaveling van een complex van algemeen belang voor verschillende gebruiksdoeleinden waaronder de bouw van nieuw theater. Twee private partijen zouden de kosten van de coördinatie en uitvoering voor hun rekening nemen onder aftrek van de door hen verschuldigde bijdrage in de exploitatiekosten aan de gemeente volgens Italiaanse wetgeving. Van het nieuwe theater zouden partijen alleen de optrekking van de buitengevel verzorgen. De gemeente zou via een aanbestedingsprocedure het interieur verzorgen. De grond waarop het nieuwe theater zou worden gebouwd was reeds in bezit van particulieren.
Door gewijzigde inzichten besloot de gemeente Milaan naast goedkeuring van het voorontwerp van het nieuwe theater en wijziging van datum van oplevering de uitvoering deels door de particuliere exploitanten in eigen beheer te laten plaatsvinden (28 miljoen gulden) en voor het overige door de gemeente. Hiertegen werd beroep tot nietigverklaring ingesteld omdat de bouw van het nieuwe theater de kenmerken van een openbaar gebouw vertoont en als zodanig derhalve niet ondershands maar via een aanbestedingsprocedure gegund had moeten worden.
Hoewel de gemeente Milaan de Italiaanse wetgeving volgens de rechter correct heeft toegepast was de vraag of deze wetgeving buiten toepassing diende te worden gelaten bij opdrachten boven de EU drempelbedragen voor overheidsopdrachten. De eerste prejudiciële vraag komt er op neer of de nationale of regionale voorschriften op grond waarvan een infrastructurele voorziening in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de verschuldigde bijdrage verenigbaar is met de Richtlijn Werken (wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer bedraagt dan de in die Richtlijn vastgestelde drempel). De tweede prejudiciële vraag komt hier niet aan de orde: het Hof verklaarde deze niet ontvankelijk omdat de Italiaanse rechter verzuimd heeft aan te geven waarvan hij precies uitlegging wenst.
Het Hof geeft ten eerste aan dat het erom gaat of 'alle elementen die vereist zijn opdat de Richtlijn van toepassing is, aanwezig zijn' en dat 'stedenbouwkundige voorschriften met eigen kenmerken die een specifiek doel, los van dat van de Richtlijn nastreven, de Richtlijnbepalingen niet terzijde kunnen stellen. Verder benadrukt het Hof dat het om werken met een openbaar karakter gaat. Dit leidt het Hof af uit een drietal kenmerken: er worden verdergaande eisen aan gesteld dan aan bijvoorbeeld individuele woningbouw, het beheer berust bij de overheid en er zal sprake zijn van een publiek gebruik van het te realiseren werk. Dat de grondeigendom de partnerkeuze van de overheid beperkt wordt door het Hof wel erkend, maar dit doet aan het bestaan van een overeenkomst waarin de gemeente allerlei eisen kan stellen aan het werk, niets af. Ook het publiekrechtelijk karakter van de overeenkomst is geen beletsel voor toepasselijkheid van de Richtlijn, omdat, zo stelt het Hof, in verschillende lidstaten de overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en aannemer een administratiefrechtelijke overeenkomst is. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat het contractuele element aanwezig is. Daaraan voegt het Hof nog toe (r.o. 75): "Bovendien strookt deze uitlegging met het belangrijkste doel van de Richtlijn, te weten (...) de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de mededinging. De openstelling voor de communautaire mededinging volgens de in de Richtlijn vastgestelde procedures staat er immers garant voor, dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat. Dat de overheid haar contractpartij niet kan kiezen, kan dus op zich de niet-toepassing van de Richtlijn niet rechtvaardigen, omdat een dergelijke eventualiteit ertoe zou leiden dat de uitvoering van een werk waarop deze Richtlijn anders van toepassing zou zijn, van de communautaire mededinging wordt uitgesloten".
Verweerders stellen zich op het standpunt dat de verkavelingsovereenkomst hoe dan ook niet wederkerig is, omdat er geen tegenprestatie van de overheid is. Daarin gaat het Hof echter niet mee. De overeenkomst is volgens het Hof wel 'onder bezwarende titel' omdat de gemeente ervan afziet het bedrag te innen dat normaal gesproken verschuldigd is uit hoofde van de bijdrage in de exploitatiekosten (r.o. 86)
Ook het element aannemer is volgens verweerders niet aanwezig omdat de exploitant niet als aannemer of als bouwonderneming wordt aangewezen, maar enkel op grond van de eigendom van de te verkavelen terreinen. Omdat de exploitant/houder van de bouwvergunning bovendien de werken voor eigen rekening en niet voor rekening van de gemeente uitvoert, zou de keus van een aannemer voor ontwerp en uitvoering uitsluitend een zaak zijn van de eigenaar.
Hierop merkt het Hof op dat, artikel 1, sub a, van de Richtlijn niet vereist, dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden. Het Hof verwijst hier naar het arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jur. I-8607. Bovendien ontneemt noch de omstandigheid dat de infrastructurele voorzieningen door de vergunninghouder voor eigen rekening worden aangelegd, voordat hij ze overdraagt aan de gemeente, deze laatste niet de hoedanigheid van aanbestedende dienst met betrekking tot de aanleg van die voorziening. Daarom acht het Hof ook het element aannemer aanwezig.
Het Hof vervolgt met op te merken dat het niet nodig is dat de Richtlijn - in geval van een infrastructurele voorziening - slechts kan worden nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in deze Richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de Richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de Richtlijn op het gemeentebestuur rusten. In dat geval moet de exploitant (....) worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening (r.o. 100).
Dictum Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, verzet zich tegen nationale wettelijke bepalingen op het gebied van stedebouw volgens welke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan zonder inachtneming van de procedures van de Richtlijn in eigen beheer kan worden aangelegd onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de verlening van de vergunning verschuldigde bijdrage, wanneer de waarde van deze voorziening gelijk is aan of meer bedraagt dan de in die Richtlijn vastgestelde drempel.
Korte analyse In de Scala zaak gaat het primair om de vraag of de aanleg in eigen beheer (en dus ook voor eigen rekening) van infrastructurele werken toelaatbaar is indien de kosten van deze infrastructurele werken het drempelbedrag van de Richtlijn Werken overschrijden. Met andere woorden: in hoeverre wordt het recht op zelfrealisatie beperkt doordat werken worden gerealiseerd die, wanneer deze niet in eigen beheer zouden worden uitgevoerd, door de overheid zouden worden bekostigd, waarna de overheid de kosten weer zou verhalen op bouwexploitanten.
Het Hof legt in het arrest zeer sterk de nadruk op het verzekeren van het 'nuttig effect' van de Richtlijn, waar deze "beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen ten einde deze opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen. Voor de ontwikkeling van deze daadwerkelijke mededinging is noodzakelijk dat, zoals in de tiende overweging van de considerans wordt verduidelijkt, de aankondigingen van de desbetreffende opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt."
Opvallend is dat het Hof de Advocaat Generaal (conclusie van 7 december 2000) in deze zaak niet volgt. De AG concludeerde dat aan de toepassingsvereisten van de Richtlijn Werken niet was voldaan. De publiekrechtelijke overeenkomst was volgens de AG geen contract in de zin van de Richtlijn, omdat zij op de wet berustte en de gemeente haar wederpartij niet zelf kon kiezen. Die wederpartij handelde bovendien als eigenaar, en niet als 'aannemer'. Voorts meende de AG dat er geen sprake was van een contract 'onder bezwarende titel' omdat de bouwers niet werden betaald door de gemeente, maar door de eigenaar.
Het Hof kiest een andere weg en bewaakt heel sterk het nuttig effect van de Richtlijn. Een ruime uitleg van de elementen in de definitie van overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn is een gevolg hiervan. Het Hof loopt alle elementen van artikel 1 van de Richtlijn Werken langs, onder meer het element 'schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel'. Het publiekrechtelijk karakter van de overeenkomst acht het Hof irrelevant. Doorslaggevend is dat de gemeente op grond van de overeenkomst een recht krijgt op realisatie van de voorzieningen, en dat de gemeente weet dat de voorzieningen ter beschikking zullen komen te staan van de bevolking. Bovendien kan de gemeente onder de Italiaanse wet het recht op zelfrealisatie beëindigen en de eigenaar alsnog om een directe betaling vragen. Die vrijheid onderstreept het contractuele karakter van de verhouding met de eigenaar, aldus het Hof.
De vraag is hoe in dit soort gevallen gevolg kan worden gegeven aan de Richtlijn. Het Hof suggereert in zijn arrest dat niets de gemeente belet van de eigenaar te verlangen dat deze zelf een aanbestedingsprocedure start. Het Hof maakt de vergelijking met de verkrijger van een concessie voor de uitvoering van werken, die door de concessiegever wordt verplicht om opdrachten te publiceren.
Eerste inventarisatie van de gevolgen voor het beleid, de wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau Niet alleen voor de Italiaanse situatie maar ook voor de Nederlandse situatie is dit arrest van grote betekenis. Publiek-private samenwerking (pps) komt ook in Nederland vaak tot stand in een situatie dat private partijen de gronden van (delen van) het te realiseren project in handen hebben. Deze partijen kunnen met een beroep op het zelfrealisatierecht betogen dat het project of een deel daarvan door hen voor eigen rekening en risico mag worden gerealiseerd dan wel het uitvoeren van het werk ten behoeve van deze realisatie aan hen moet worden gegund.
Samenvattend komt de Italiaanse regelgeving met betrekking tot zelfrealisatie erop neer dat zelfrealisatie is toegestaan, mits (als voorwaarde voor het verkrijgen van een bouwvergunning) een bijdrage in de exploitatiekosten wordt betaald. Welke typen kosten dat kunnen zijn, is wettelijk vastgelegd. In regionale wetgeving wordt deze regeling verfijnd in die zin dat het afgeven van een bouwvergunning afhankelijk wordt gesteld van het sluiten van een overeenkomst, op grond waarvan de bijdrage in de kosten van de infrastructurele voorzieningen wordt voldaan. In die overeenkomst kan ook worden afgesproken dat de infrastructurele werken in eigen beheer worden aangelegd als dit naar de mening van de gemeente het openbaar belang dient. Hierin ligt een belangrijk verschil met de huidige Nederlandse situatie. De vraag is of op grond van de huidige jurisprudentie de Nederlandse grondeigenaar gemakkelijk uit zijn recht tot zelfrealisatie kan worden ontzet indien hij weigerachtig blijft zelf Europees aan te besteden. In de huidige jurisprudentie is immers nog niet aan de orde geweest dat het honoreren van het recht op zelfrealisatie afbreuk kan doen aan het nuttig effect van de EG aanbestedingsrichtlijnen.
Wellicht dat een uitspraak van de Hoge Raad, in cassatie oordelend over het vonnis van het Hof Den Haag in de Middelburg zaak (van 31 januari 2001, BR 2001, p. 531), hierin wat meer duidelijkheid kan scheppen. Met deze kanttekening dan dat er in de Middelburg zaak strikt genomen geen sprake was van reeds ingenomen grondposities en voorgenomen zelfrealisatie.
De Nederlandse onteigeningswetgeving (Onteigeningswet en de Wet voorkeursrecht gemeenten) lijkt door dit arrest te worden geraakt, in die zin dat als een grondeigenaar een bestemmingsplan op eigen naam en voor eigen risico wil en kan realiseren dit onvoldoende rechtvaardiging vormt voor een gemeente om de Richtlijn Werken niet zelf toe te passen of niet door de grondeigenaar of projectontwikkelaar namens haar te laten toepassen.
Onderzocht moet dan ook worden of de Nederlandse onteigeningswetgeving aan de conclusies van het Scala arrest dient te worden aangepast. Verder dienen de implicaties van dit arrest ook meegenomen te worden bij de uitwerking van de beleidsvoornemens in de Nota Grondbeleid en in de - in voorbereiding zijnde - Grondexploitatiewet.
Voorstel voor behandeling
