C-451/08 Helmut Müller, arrest van 25 maart 2010

Arrest van het Hof van Justitie van 25 maart 2010, zaak C-451/08 in zaak Helmut Müller GmbH tegen Bundesanstalt für Immobilien GmbH.

Betrokken departementen
Alle departementen

Sleutelwoorden
Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken- overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Begrip – Verkoop door overheidsorgaan van stuk grond waarop koper werken wil uitvoeren - Werken die beantwoorden aan door territoriaal lichaam bepaalde doelstellingen van stedenbouwkundige ontwikkeling (Gebiedsontwikkeling)

Beleidsrelevantie
Dit arrest is van belang voor de vraag of bij de uitgifte van grond voor een gebiedsontwikkeling een aanbestedingsplicht bestaat. Het arrest preciseert het begrip ‘overheidsopdracht voor werken’ uit artikel 1, lid 2, sub b, van Richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn). Hieronder valt volgens het Hof niet de enkele verkoop van grond door een aanbestedende dienst. Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder ‘bezwarende titel’. Een bezwarende titel ontstaat wanneer de prestatie die de aanbestedende dienst ontvangt een rechtstreeks economisch belang voor hem inhoudt. Het uitoefenen van regulerende bevoegdheden in het algemeen belang inzake stedenbouw door een aanbestedende dienst valt daar niet onder.
Bovendien voldoet volgens het Hof een werk aan ‘de door de aanbestedende dienst gestelde eisen’ in geval hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van een werk te definiëren of een beslissende invloed heeft op het ontwerp ervan. Ook hiervan is geen sprake indien een overheidsdienst bij de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden voor stedenbouw hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt. Een ‘concessieovereenkomst voor openbare werken’ is bovendien uitgesloten wanneer het recht van exploitatie zijn oorsprong vindt in de eigendom van een marktpartij en de overheid slechts haar publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
De Bundesanstalt für Immobilienaufgabe verkoopt een stuk grond of bebouwd kavel in
de gemeente Wildeshausen aan GSSI GmbH. De overdracht vindt plaats nadat de gemeenteraad van Wildeshausen haar steun voor het ontwikkelplan van GSSI heeft uitgesproken. Helmut Müller GmbH die de grond ook wil kopen tekent beroep aan tegen deze verkoop en stelt dat geen reguliere aanbestedingsprocedure had plaatsgevonden. In hoger beroep stelt het Oberlandesgericht Düsseldorf hierover een negental prejudiciële vragen.

a. Het begrip “overheidsopdracht voor werken”
Allereerst stelt het Hof vast dat de enkele verkoop van grond of een bebouwd kavel door een aanbestedende dienst geen “overheidsopdracht voor werken” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van Richtlijn 2004/18 omdat de overheid dan optreedt als verkoper in plaats van koper. Er is slechts sprake van een overheidsopdracht wanneer er een schriftelijke overeenkomst onder ‘bezwarende titel’ wordt gesloten tussen de aanbestedende dienst en de aannemer. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst in het kader van die overheidsopdracht een prestatie voor haar tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie moet een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst inhouden. Het Hof had al eerder bepaald dat dit vaststaat wanneer: a) de aanbestedende dienst eigenaar wordt van het werk waarop de opdracht betrekking heeft dan wel b) de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over het werk zal kunnen beschikken, of c) de aanbestedende dienst economische voordelen kan halen uit (i) het toekomstig gebruik, (ii) de toekomstige overdracht, (iii) wanneer hij financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk of iv) indien hij risico’s loopt bij economische mislukking van het werk. Wanneer een aanbestedende dienst een bouwvergunning uitgeeft in het kader van de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden is geen sprake van een rechtstreeks economisch belang.
Het begrip ‘overheidsopdracht voor werken’ vereist volgens het Hof bovendien dat de aannemer zich direct of indirect verplicht tot de uitvoering van de opdracht en dat deze uitvoering in rechte kan worden afgedwongen.

b. Het begrip ‘de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’
De door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen genoemd in artikel 1, lid 2, sub b, van de Richtlijn worden door een aanbestedende dienst eerst vastgesteld wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van een werk te definiëren of een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Hiervan is geen sprake indien een overheidsdienst in de uitoefening van regulerende bevoegdheden voor stedenbouw aan hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van die bevoegdheden een besluit neemt.

c. Concessieovereenkomst voor openbare werken
Ten slotte oordeelt het Hof dat in het onderhavige geval evenmin sprake is van een ‘concessieovereenkomst voor openbare werken’. De tegenprestatie voor de uit te voeren werken dient bij een dergelijke overeenkomst te bestaan uit het recht tot exploitatie. In het onderhavige geval beschikt de aanbestedende niet over de exploitatie van het werk. Als het exploitatierecht zijn oorsprong, zoals in dit geval, alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt en deze deelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in beginsel geen concessie afgeven. Bovendien kan de onzekerheid voor de ondernemer over de vraag of de stedenbouwkundige dienst zijn plannen al dan niet zal goedkeuren niet worden gezien als een economisch risico dat verband houdt met het exploitatierecht.

d. Brede uitleg
Het Hof constateert ten slotte dat niet is uitgesloten dat de Richtlijn kan worden toegepast op een situatie waarbij de overheidsopdracht voor werken gegund wordt in twee fasen, door deze handeling als eenheid te beschouwen. Bij deze zaak is hiervan echter geen sprake.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau
Dit arrest verduidelijkt de rechtspraak over aanbesteding en gebiedsontwikkeling. In een vervolgfiche zullen eventuele implicaties van de uitspraak op beleid worden uitgewerkt..

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van BZK dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. De ICER verzoekt de minister van Economische Zaken, de minister van Binnenlandse zaken en Konkrijksrelaties en de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu haar een vervolgfiche op te stellen.