C-503/04, Commissie / Duitsland, arrest van 18 juli 2007
ICER-fiche Arrest van het Hof van Justitie van 18 juli 2007, in de zaak C-503/04, Commissie/Duitsland
Betrokken departementen Alle ministeries
Sleutelwoorden Richtlijn 92/50/EEG - Aanbestedingen - Mededinging - Artikel 228 - Niet-nakoming - Staatsaansprakelijkheid - Gevolgen niet-nakoming - Dwangsom - Boete
Beleidsrelevantie Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de Commissie vorderen dat een lidstaat een in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst beëindigt. In afwijking van artikel 2 lid 6 van de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) kan een lidstaat in dat geval niet volstaan met de vaststelling dat de gevolgen van een ten onrechte niet aanbestede overeenkomst langs de weg van schadevergoeding worden geredresseerd.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Het arrest is een vervolg op het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, betreffende een door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst voor de verwerking van afval (met een looptijd van 30 jaar) en een door de gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst voor de behandeling van afvalwater. In dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat Duitsland zijn verplichtingen krachtens de Richtlijn Diensten (92/50/EEG) niet is nagekomen door na te laten een aanbestedingsprocedure te volgen. Omdat Duitsland het arrest van 10 april 2003 niet is nagekomen binnen de door de Commissie in het met redenen omkleed advies van 1 april 2004 gestelde termijn, heeft de Commissie zich opnieuw tot het Hof gewend volgens de procedure bedoeld in artikel 228 EG. Daarbij heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat voornoemde overeenkomsten hadden moeten worden beëindigd. De Commissie heeft de zaak van de gemeente Bockhorn in de loop van de procedure laten vallen (Duitsland heeft in zijn verweerschrift meegedeeld dat de overeenkomst van Bockhorn per 28 februari 2005 zou worden beëindigd). De Commissie heeft wel de zaak van de gemeente Braunschweig doorgezet, hoewel Duitsland ook de overeenkomst in die zaak heeft doen beëindigen per 10 juli 2005. Het Hof heeft vastgesteld dat voor de ontvankelijkheid van de vordering van de Commissie tot vaststelling dat Duitsland het arrest van 10 april 2003 niet is nagekomen bepalend is of Duitsland de vereiste maatregelen binnen de termijn van het met redenen omkleed advies had genomen. Deze termijn liep af op 1 juni 2004, zodat het beroep volgens het Hof ontvankelijk was. Ten gronde oordeelt het Hof dat gelet op de omstandigheden van de zaak (waaronder de lange duur waarvoor de overeenkomst in kwestie was aangegaan) Duitsland niet de maatregelen had genomen die nodig waren voor de uitvoering van het arrest van 10 april 2003. Ten aanzien van het beroep dat Duitsland, daarin gesteund door o.a. Nederland, had gedaan op artikel 2 lid 6 tweede alinea van Richtlijn 89/665, heeft het Hof geoordeeld dat het hier een bijzondere bepaling betreft die betrekking heeft op de schadevergoeding die een persoon, aan wie door een aanbestedende dienst schade is toegebracht, kan eisen en die niet geacht kan worden mede de verhouding tussen een lidstaat en de Gemeenschap te regelen. Volgens het Hof moet daarom in casu de in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst op vordering van de Commissie beëindigd worden. Van belang is nog dat het Hof geen termen aanwezig achtte voor het opleggen van een boete. Het opleggen van een dwangsom was niet meer aan de orde omdat Duitsland vóór het wijzen van het arrest beide overeenkomsten had laten beëindigen.
Inventarisatie van de mogelijke effecten Dit arrest heeft als effect dat de Commissie, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in een inbreukprocedure kan eisen dat de overeenkomst die in strijd met de aanbestedingsregels gesloten is, beëindigd moet worden, en dat in dat geval op de bevoegdheid van artikel 2 lid 6 van de rechtsbeschermingsrichtli jn geen beroep kan worden gedaan. Hierna zal bezien worden of artikel 2 lid 6 nog toegepast kan worden indien er sprake is van een aanbestedingsgeschil dat door de nationale rechter beslecht moet worden. Daarna zal kort worden ingegaan op Richtlijn 2007/66/EG (Pb EG 2007, L335, p.31) tot wijziging van de huidige rechtsbeschermingsrichtlijnen (89/665/EEG en 92/13/EEG).
Situatie tot de implementatie van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn Totdat de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn geïmplementeerd is geldt de huidige rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG). Deze laatste richtlijn is destijds niet omgezet in nationale regels omdat Nederland van oordeel was dat de rechtsbescherming in Nederland voldoende geregeld was. Door te kiezen voor het niet implementeren van de rechtsbeschermingsrichtijn heeft Nederland ook geen gebruik gemaakt van de in artikel 2 lid 6 voorziene mogelijkheid om de gevolgen van een ten onrechte niet aanbestede overeenkomst te redresseren door middel van schadevergoeding.
Om vast te kunnen stellen wat de gevolgen van een ten onrechte niet aanbestede overeenkomst naar Nederlands recht zijn, moet de jurisprudentie geraadpleegd worden. Het belangrijkste arrest over de gevolgen van een niet aanbestede overeenkomst is Hoge Raad 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert). Kort gezegd heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat een overeenkomst als waarvan in deze zaak sprake was, behoudens bijzondere omstandigheden, niet nietig is vanwege strijd met het aanbestedingsrecht. Ook nadien heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Europese aanbestedingsrecht niet van openbare orde is (HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Staat), zodat een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen niet nietig is.
Dit betekent niet dat een eenmaal gesloten overeenkomst onaantastbaar is. In aanbestedingszaken kan een rechter desgevorderd de opzegging of beëindiging van de overeenkomst bevelen ter ongedaanmaking van het onrechtmatig handelen. Artikel 6:103 BW biedt de mogelijkheid van schadevergoeding anders dan in geld (ook wel de schadevergoeding in natura genoemd).
Bij een vordering tot beëindiging van de overeenkomst zal de rechter een belangenafweging maken. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van uitspraken waarin een vordering tot opzegging of beëindiging van de overeenkomst op grond van deze belangenafweging wordt toegewezen (zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 19 februari 1996, KG 1996, 123, BR 1996 p.531 en Hof Amsterdam, 2 oktober 2002, BR 2004/102, waarbij zelfs in hoger beroep werd geoordeeld dat de offertes opnieuw moesten worden beoordeeld of moest worden heraanbesteed) en voorbeelden waarin deze wordt afgewezen (zie bijvoorbeeld heel recent het kort gedingvonnis van de rechtbank ’s Hertogenbosch van 21 januari 2008, Kanters/Waterschap de Dommel, LJN BC2464). Indien een overeenkomst niet hoeft te worden beëindigd, kan overigens nog wel schadevergoeding worden gevorderd op grond van het feit dat een onrechtmatige daad is gepleegd door in strijd met het aanbestedingsrecht te handelen.
Indien een overeenkomst in strijd met artikel 55, tweede lid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) tijdens de standstillperiode is gesloten, is de kans dat een vordering tot opzegging of tot beëindiging van de overeenkomst wordt toegewezen groot (voor zover de aanbestedende dienst geen geslaagd beroep kan doen op artikel 55, vierde lid, Bao). Het is bovendien denkbaar dat een rechter deze standstillperiode als een bijzondere omstandigheid zal aanmerken die een overeenkomst vernietigbaar of nietig maakt.
Het arrest in de zaak C-503/04 ziet niet op de nationale beroepsmogelijkheden en laat de mogelijkheden op grond van artikel 2 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen (89/665/EEG en 92/13/EEG) onverlet om enkel schadevergoeding toe te kennen in het geval dat overeenkomsten in strijd met het gemeenschapsrecht zijn gesloten. In Nederland kan de rechter, wanneer er sprake is van strijd met het aanbestedingsrecht, in het kader van de belangenafweging nog steeds volstaan met het toekennen van schadevergoeding. Overigens is wel denkbaar dat een nationale rechter naar aanleiding van het onderhavige arrest sneller geneigd zal zijn een overeenkomst te doen laten beëindigen.
Nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn gaat een aantal zaken wijzigen. Na implementatie van deze richtlijn zal de nationale rechter een in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen gesloten overeenkomst in bepaalde gevallen onverbindend moeten verklaren. Onverbindendheid van een overeenkomst volgt bijvoorbeeld wanneer een aanbestedende dienst in strijd met een aanbestedingsrichtlijn een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad. Echter, de rechter kan de beslissing tot onverbindendheid van een overeenkomst pas nemen nadat beroep is ingesteld door een klagende ondernemer. De wijzigingsrichtlijn bepaalt dat de gevolgen van onverbindendheid van de overeenkomst worden bepaald door het nationale recht. Verder kan de rechter op grond van de wijzigingsrichtlijn de onverbindendheid van de overeenkomst achterwege laten, maar moet dan in plaats daarvan alternatieve sancties opleggen. Onder de alternatieve sancties valt niet het toekennen van schadevergoeding. Nog bezien wordt op welke wijze deze richtlijn in het Nederlandse recht wordt geïmplementeerd. De richtlijn moet uiterlijk op 20 december 2009 geïmplementeerd zijn.
Voorstel voor behandeling De ICER stuurt dit fiche ter kennisneming aan alle ministers met het verzoek aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW.
