C-507/03, An Post, arrest van 13 november 2007
Signaleringsfiche Arrest van het Hof van Justitie van 13 november 2007 in zaak C-507/03, Commissie/Ierland (An Post)
Betrokken departementen Alle departementen
Sleutelwoorden Overheidsopdrachten – Artikelen 43 en 49 EG – Richtlijn 92/50/EEG – B-diensten – Gunning van overheidsopdracht aan Ierse Post (An Post) zonder voorafgaande aankondiging van opdracht – Vaststaand grensoverschrijdend belang – Transparantie
Beleidsrelevantie Het onderhavige arrest is relevant voor de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten. Uitgangspunt is dat er bij B-diensten geen grensoverschrijdend belang is en dat er niet hoeft te worden aanbesteed. Op grond van dit arrest moeten aanbestedende diensten B-diensten wel vooraf bekendmaken bij een vaststaand grensoverschrijdend belang.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Ierland heeft een opdracht voor het verlenen van sociale uitkeringen aan uitkeringsgerechtigden rechtstreeks gegund aan An Post. Deze vorm van dienstverlening is opgenomen in Bijlage IB bij de destijds toepasselijke Richtlijn 92/50/EEG, waarvoor een beperkt aanbestedingsregime geldt. Op grond van de richtlijn mogen bij de verlening van deze opdrachten geen discriminerende technische specificaties worden gehanteerd en moet de gunning van de opdracht achteraf aan de Commissie worden gemeld. De Commissie is een inbreukprocedure tegen Ierland gestart omdat de opdracht volgens haar vooraf had moeten worden bekendgemaakt. Het Hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de gemeenschapswetgever is dat B-diensten geen grensoverschrijdend belang hebben. Indien er wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, geldt volgens het Hof een transparantieplicht op grond van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverlening. Daartoe moet worden bewezen (a) dat de opdracht een duidelijk belang had voor een buitenlandse onderneming en (b) dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning van de opdracht geen toegang had tot bruikbare informatie. Het beroep wordt in casu verworpen omdat de Commissie geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft aangetoond. Het Hof heeft deze lijn op 29 november 2007 in een zaak van de Commissie tegen Italië (zaak C-119/06) bevestigd.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau Aanbestedende diensten zullen in hun aanbestedingspraktijk rekening moeten houden met dit arrest. Uit het arrest volgt dat het uitgangspunt is dat er bij B-diensten in beginsel geen sprake is van een grensoverschrijdend belang en dat deze diensten niet hoeven te worden aanbesteed. Indien er echter sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang geldt er wel een transparantieplicht. Mede in het licht van eerdere jurisprudentie van het Hof (zaak C-458/03, Coname en zaak C-231/03, Parking Brixen) kan worden aangenomen dat het Hof hierbij doelt op een voorafgaande bekendmakingsplicht zodat elke geïnteresseerde onderneming naar de opdracht kan meedingen. Er kan nog onduidelijkheid bestaan over de term duidelijk grensoverschrijdend belang. De Nederlandse vertaling van deze zaak wijkt af van de vertaling in de zaak C-412/04. In zaak C-412/04 stond in de Nederlandse taalversie een bepaald grensoverschrijdend belang. In de franse taalversie wordt echter in beide arresten gesproken van “un intérêt transfrontalier certain”. Ook in het Italiaans en Engels – de voertalen in deze zaken – worden in beide arresten dezelfde termen gebruikt: “a certain cross-border interest” en “un interesse transfrontaliero certo”. De juiste vertaling hiervan is dat het moet gaan om een vaststaand grensoverschrijdend belang. Aangezien in dit arrest het uitgangspunt is dat er bij B-diensten geen sprake is van een grensoverschrijdend belang en de verplichtingen uit het EG-Verdrag van rechtswege gelden, hoeft dit niet in de nieuwe aanbestedingsregelgeving opgenomen te worden. Wel hebben aanbestedende diensten een eigen verantwoordelijkheid om bij opdrachten met een vaststaand grensoverschrijdend belang, het transparantiebeginsel in acht te nemen. De aanbestedende diensten worden hier, onder meer in de toelichting op de nieuwe aanbestedingsregelgeving, op gewezen. Over de jurisprudentie (zaken C-220/06 en C-412/04) inzake opdrachten met een waarde onder de drempel wordt een afzonderlijk fiche gemaakt.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. Een vervolgfiche is niet nodig.
