T-319/99, FENIN tegen Commissie, arrest van 4 maart 2004
Datum arrest, zaaknummer, partijen Arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 4 maart 2003, T-319/99, FENIN tegen Commissie
Betrokken departementen Het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
Sleutelwoorden Mededinging - Misbruik van machtspositie - Openbare gezondheidsdienst - Te late betaling van facturen - Klacht van leveranciers - Begrip onderneming
Beleidsrelevantie Uit dit arrest volgt dat een entiteit die geen goederen en diensten op de markt aanbiedt, bij de inkoop van goederen weliswaar actief is in het economisch verkeer, maar niet als onderneming. Hoger beroep is ingesteld. Afgewacht moet worden of het Hof de redenering van het Gerecht volgt.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum FENIN is een vereniging waarbij de meerderheid van leveranciers van medische hulpmiddelen voor ziekenhuizen in Spanje is aangesloten. Zij heeft bij de Commissie een klacht ingediend omdat 26 beheersorganen van het Spaanse Sistema Nacional de Salud (nationaal gezondheidsstelsel; hierna: SNS), waaronder drie ministeries van de Spaanse regering, misbruik zouden maken van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG. FENIN verweet die organen in het bijzonder dat zij hun schulden tegenover haar leden stelselmatig met een gemiddelde vertraging van 300 dagen betaalde, ofschoon zij hun schulden tegenover andere leveranciers binnen veel redelijkere termijnen betaalden. Die discriminatie zou voortvloeien uit de omstandigheid dat de beheersorganen van het SNS op de Spaanse markt van medische hulpmiddelen een machtspositie innemen waardoor zij de betaling van schulden in verband met die producten kunnen uitstellen zonder dat hun schuldeisers enige commerciële druk kunnen uitoefenen om de betrokken organen te verplichten die praktijk te staken.
In die omstandigheden heeft FENIN bij de Commissie een klacht ingediend tegen de Spaanse organen van het SNS wegens misbruik van een machtspositie. De Commissie heeft de klacht afgewezen, omdat de entiteiten die het SNS beheren volgens haar niet als ondernemingen handelden. FENIN heeft tegen de beschikking van de Commissie beroep ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg.
Het Gerecht herinnert er aan dat het begrip onderneming in het communautaire mededingingsrecht elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder economische activiteit wordt verstaan, de activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, en niet de aankoopactiviteit als zodanig. Daardoor bepaalt de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product de aard van de aankoopactiviteit. Wanneer een entiteit dus een product aankoopt, niet voor gebruik in het kader van een economische, maar een niet-economische, bijvoorbeeld zuiver sociale activiteit, handelt zij niet als onderneming, zelfs wanneer zij een zeer aanzienlijke economische macht uitoefent.
Het Gerecht merkt voorts op dat entiteiten die een taak van uitsluitend sociale aard vervullen, welke berust op het beginsel van nationale solidariteit en geen winstoogmerk heeft, geen ondernemingen zijn.
In deze zaak stelt het Gerecht vast dat het Spaanse SNS werkt op basis van het solidariteitsbeginsel, aangezien het wordt gefinancierd door sociale bijdragen en het zijn leden op basis van een algemene dekking gratis diensten verleent. Om die twee redenen kunnen de organen van het SNS noch bij hun beheer van het SNS, noch bij de daarmee verband houdende aankoopactiviteit als ondernemingen in de zin van het communautaire mededingingsrecht worden beschouwd. In die omstandigheden acht het Gerecht het niet nodig de argumenten van FENIN met betrekking tot het misbruik van een machtspositie te onderzoeken, en verwerpt het beroep.
Korte analyse In deze zaak geeft de Europese rechter voor het eerst een oordeel over de vraag wanneer inkoopactiviteiten van socialezekerheidsorganen economische activiteiten zijn. Daarmee is vooralsnog meer duidelijkheid ontstaan over de uitleg van het ondernemingsbegrip in het Europese en Nederlandse mededingingsrecht. Inkoopactiviteiten zijn niet altijd economische activiteiten volgens het Gerecht; dat is pas het geval als de ingekochte goederen of diensten op een markt worden aangeboden. Het gratis verstrekken van gezondheidszorg in een nationaal gezondheidszorgstelsel als het Spaanse stelsel is niet het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Het is echter de vraag of het Hof deze uitleg van het Gerecht zal volgen. Het lijkt immers in zijn arrest Müller-Fauré (C-385/99) impliciet aan te geven dat ook de gratis verstrekking van gezondheidszorg in de Europese Unie in het kader van het vrij verkeer van diensten economische activiteiten zijn. Anderzijds heeft het Hof, zoals het Gerecht ook aangeeft, bepaalt dat een wettelijke zuiver sociale activiteit zonder winstoogmerk, die berust op het beginsel van solidariteit, geen economische activiteit is (arrest Poucet en Pistre, C-159/91 en C-160/91) Het is echter ook de vraag in hoeverre het Hof het van belang zal achten dat het latere gebruik van de ingekochte goederen van economische aard is en of het inkopen op zichzelf niet als economische activiteit wordt aangemerkt.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau Nederland kent niet een nationaal uit belastingmiddelen gefinancierd gezondheidszorgstelsel als het Spaanse stelsel. Nederland kent in de Ziekenfondswet en de AWBZ een sociale verzekeringsstelsel met een daarbij behorende premiefinanciering. Op grond van artikel 1 onder f, van de Mededingingswet dient onder het begrip "onderneming" te worden verstaan onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, EG. Het arrest is daarom ook van belang voor de uitleg van het begrip onderneming onder de Mededingingswet. Uit de besluiten van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) blijkt dat er geen afzonderlijke markt bestaat voor de verzekering van de door de AWBZ gereguleerde risico's, omdat er geen sprake is van "aanbieden"of "verkoop"van AWBZ-verzekeringen op de markt, maar van mechanische wetstoepassing. Zorgverzekeraars kunnen dan ook niet worden aangemerkt als ondernemingen voor zover het gaat om het aanbieden van AWBZ-verzekeringen. (Besluit d-g NMa van 10 maart 2000 in zaak 181/ Ontheffingsaanvraag zorgkantoren) en richtsnoeren voor de zorgsector d.d. 25 oktober 2002) Ziekenfondsen zijn op grond van hun activiteiten met betrekking tot het aanbieden van een ziekenfondsverzekering wel als onderneming te beschouwen omdat het karakter van die activiteiten door de wijziging van de Ziekenfondswet toch zodanig veranderd is dat die activiteiten niet anders dan als economische activiteiten kunnen worden beschouwd. (Besluit d-g NMa van 29 december 1998 in zaak 1165/ ANOZ Verzekeringen - ANOVA-ZAO). Uit het informatie- en consultatiedocument, juni 2003 van de NMa blijkt dat deze autoriteit er thans van uit gaat dat uit het arrest FENIN volgt dat, in tegenstelling tot hetgeen tot op heden het geval was, de zorgverzekeraars (uitvoeringsorganen AWBZ via de zorgkantoren) evenmin als ondernemingen handelen in het geval dat zij AWBZ-zorg inkopen om de AWBZ-verzekerden de zorg in natura te bieden. De zorgverzekeraars kunnen daarom ook als het gaat om het inkopen van AWBZ-zorg niet worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. De NMa kan op basis van de Mededingingswet niet (meer) toezien op de mededingingsaspecten van het inkoopbeleid van zorgkantoren.
FENIN brengt geen wijziging in de NMa-kwalificatie van het aanbieden van een ziekenfondsverzekering noch van de hieraan gerelateerde inkoop van zorg als economische activiteit, op grond waarvan de ziekenfondsen zijn aan te merken als ondernemingen.
Het arrest is ook van belang voor andere entiteiten los van het zorgstelsel die goederen of diensten inkopen en die goederen of diensten niet op een markt aanbieden of niet aanwenden om andere goederen of diensten op de markt te brengen. Afgewacht moet worden wat het door FENIN tegen de uitspraak ingestelde hoger beroep (C-205/03 P) met zich meebrengt.
Voorstel voor behandeling Dit fiche wordt ter kennisneming aan alle Ministers gezonden.
